Prof. Vicente Paulo

10/06/2013 | 22:58
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Ainda sobre licitude de provas - 5 conceitos importantes

Bom dia.

Mesmo depois de encerrarmos o assunto "interceptação telefônica", restaram comigo algumas dúvidas recebidas de candidatos que, pela sua importância, resolvi esclarecê-las aqui.

1) Provas ilícitas, ilegais e ilegítimas

De fato, a doutrina faz uma distinção entre provas ilícitas, ilegais e ilegítimas.

As provas ilícitas são aquelas que desrespeitam normas ou princípios de direito material (obtida por meio de interceptação telefônica sem a exigida ordem judicial, ou mediante tortura etc.).

As provas ilegítimas são aquelas obtidas com desrespeito a normas ou princípios de direito processual (diz respeito ao momento em que é produzida no processo, como a oitiva de pessoas que não podem depor etc.).

A expressão "provas ilegais" é normalmente utilizada como gênero, do qual são espécies as provas ilícitas e as provas ilegítimas.

Veja como o Cespe/UnB cobrou, corretamente, a diferença entre provas ilícitas e provas ilegítimas, em recente prova:

(CESPE/TJDFT/ANALISTA/2013) Consideram-se ilícitas, inadmissíveis no processo penal, as provas que importem em violação de normas de direito material (Constituição e leis), mas não de norma de direito processual.

2) Provas Ilícitas e nulidade do processo

A presença de provas ilícitas nos autos não gera, necessariamente, a nulidade do processo.

Veja, o dispositivo constitucional não diz que "são nulos os processos em que haja prova obtida por meios ilícitos"; ele diz, apenas, que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI).

Logo, se identificadas provas ilícitas nos autos, elas deverão ser retiradas (processualmente, diz-se "desentranhadas"), porque imprestáveis! Mas o processo poderá ter a sua regular continuidade, caso existam outras provas lícitas autônomas (não dependentes das ilícitas).

3) Teoria dos frutos da árvore envenenada

Em apertada decisão (seis votos a cinco), o STF firmou entendimento de que tem aplicação, entre nós, a teoria norte-americana fruits os the poisonous tree (teoria dos frutos da árvore envenenada).

Em simples palavras, significa que a prova ilícita originária contamina as demais provas dela decorrentes; afinal, se a árvore está envenenada (prova originária), certamente os seus frutos também estarão (provas derivadas).

4) Descoberta fortuita

A descoberta fortuita (ou prova acidental), como a própria denominação indica, tem a ver com a colheita de provas de terceiro - estranho à investigação - no curso de determinado procedimento.

Nesse ponto, vale a pena a transcrição de trecho de julgado do STF, que apresenta situação concreta que se amolda ao conceito de descoberta fortuita (HC 78.098/SC, rel. Min. Moreira Alves, 1º/12/1998):

"É lícita a prova obtida mediante escuta telefônica que incrimina outra pessoa, e não o investigando em cujo nome constava o telefone objeto da autorização judicial prevista na Lei 9.296/96".

Imagine a seguinte situação hipotética: no âmbito de investigação criminal, é autorizada judicialmente a interceptação das comunicações do telefone em nome de um traficante de drogas; no curso da execução da medida, é gravado um diálogo que incrimina, também por tráfico de drogas, um pagodeiro chamado "Feio"; nessa situação, veja que a prova contra o pagodeiro "Feio" surgiu acidentalmente nos autos - e, mesmo assim, ela é considerada lícita (isto é, "Feio" poderá ser incriminado com fundamento em tal prova).

Cuidado! A doutrina tem exigido, para a licitude de tal prova, o requisito "conexão entre os delitos", ou seja, a descoberta fortuita será lícita se houver conexão entre o delito que deu origem à investigação e o delito do terceiro, acidentalmente descoberto. Entretanto, as bancas examinadoras - especialmente a Esaf - não têm dado muita importância a esse detalhe em suas provas, indagando, somente, se a descoberta fortuita/prova acidental é lícita ou ilícita (sempre a considerando como lícita; e eu não vi, até hoje, nenhuma anulação de questão por esse motivo). Fique esperto, portanto! E não brigue comigo, vá xingar o examinador!

5) Agente público e o direito à intimidade e privacidade

Neste ponto, a pergunta que eu recebi foi a seguinte: professor, é verdade que o agente público, diferentemente do particular, não tem direito à inviolabilidade de sua intimidade ou privacidade?

Não é, propriamente, isso! É quase isso! Como o agente público se submete à observância dos princípios constitucionais atinentes à Administração Pública (art. 37, caput), entre eles o da publicidade (que, por evidente, abarca, como regra, a transparência no exercício da função pública), o que se tem é que ele, no tocante ao exercício da função pública, não poderá invocar, em sua defesa, ofensa à intimidade ou à privacidade. Ou, em outras palavras: no tocante ao trato da coisa pública, não há que se invocar o direito à privacidade e intimidade.

Assim, por exemplo: a Administração Pública poderá gravar - licitamente, sem necessidade de autorização judicial para tanto - diálogo realizado na repartição pública (com câmera escondida no ambiente de trabalho, por exemplo) entre o agente público e um particular, no qual se comprove a prática de infração (improbidade administrativa, corrupção passiva, fraude à licitação etc.) - e, nessa situação, o agente público não poderá, em sua defesa, alegar a ilicitude da prova, por ofensa à intimidade ou privacidade.

Então, o que podemos afirmar, sem medo de errar, é que em relação ao agente público, no estrito exercício da função pública, há uma mitigação do direito constitucional à privacidade e à intimidade, em respeito aos princípios constitucionais que informam toda a atuação dos agentes públicos (art. 37, caput); nas suas relações tipicamente privadas (relações familiares, por exemplo), a inviolabilidade de sua privacidade e intimidade (CF, art. 5º, X) permanece intocada, como a de qualquer indivíduo.

Um abraço,

Vicente Paulo


Comentários

  • 15/07/2013 - Thiago Miranda
    Poxa! não me parece razoável essa interpretação da mitigação do direito de intimidade no ambiente de trabalho do agente público. Por exemplo, trabalho em uma autarquia federal e a TI instalou um programa espião nos computadores. Com esse programa eles podem visualizar a tela do meu monitor e ainda realizar operações teleguiadas. Bem, até aí nada de anormal, pois é muito comum esse tipo de atuação para helpdesk. O problema é que eles não pedem licença e não há nenhum mecanismo de proteção para o servidor. Assim, posso estar realizando operações de bancárias ou mandando um e-mail pra minha esposa e estar sendo monitorado pela TI. Acredito que isso é invasão de privacidade. Não é porque estou na repartição pública que tudo que faço é público. Essa gravação de conversa comentada no artigo, pode ser inclusive com grampo nos aparelhos telefônicos?
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