Prof. Vicente Paulo

06/06/2013 | 20:12
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Dúvidas sobre escuta e interceptação telefônicas

Bom dia.

O assunto do meu último texto rendeu! Foram várias - e importantes - dúvidas suscitadas por candidatos! Então, para não corrermos o risco de que tal conhecimento fique "perdido nas minhas respostas privadas", resolvi elaborar este texto específico, divulgando-o para todos...

1) Professor, então todas aquelas conversas telefônicas gravadas e mostradas na mídia são "lícitas" e não há problema jurídico algum em divulgá-las?

Cuidado! Não foi isso que eu afirmei! Eu não escrevi isso, de jeito nenhum! Eu disse que as gravações constituirão provas lícitas se presente uma excludente de antijuridicidade (legítima defesa, que é o caso típico).

Por exemplo: quando um canal de TV grava, de modo não ostensivo, determinada conversa com suposto infrator (com um médico que realiza, ilegalmente, aborto, por exemplo), ele, canal de TV, não está em situação de legítima defesa! Logo, tal prova não poderá ser licitamente utilizada para a incriminação do médico.

Agora, um detalhe importante! Quando afirmamos que determinada prova é "ilícita", significa, tão somente, que tal prova não poderá ser utilizada como elemento, como fundamento para incriminar o infrator (incriminar o médico, no exemplo acima). Por evidente, nada impede que a gravação/notícia do canal de TV seja utilizada pela polícia competente (ou pelo Ministério Público, conforme o caso) como ponto de partida para instauração de procedimento que leve - licitamente, com observância das regras constitucionais pertinentes - ao levantamento de novas provas que, aí, sim, poderão culminar na condenação do infrator.

2) Professor, qual o fundamento para dizer que a gravação e a escuta telefônicas são ilícitas de início, e só podem ser usadas na presença de uma excludente de ilicitude?

Invasão à privacidade ou à intimidade, conforme o caso, nos termos do art. 5º, X, da Constituição Federal. Pense na seguinte situação: João e Maria são namorados e, certo dia, Maria grava vídeo de momentos de intimidade dos dois, sem o conhecimento de João; embora Maria seja "interlocutora", ela não poderá, posteriormente, fazer uso (público) dessa gravação, em respeito à intimidade de João, exceto se diante de legítima defesa (ela poderia, por exemplo, ter sido vítima do crime de estupro por parte de João, o que tornaria a utilização lícita).

3) Com relação a esse trecho do art. 5, XII, "salvo, no último caso," já ouvi alguns defendendo que esse último caso se refere a extremo, última hipótese, e, portanto, caberia para todos os sigilos citados no inciso. Mas já ouvi também a interpretação de que essa quebra de sigilo seria possível somente no caso do sigilo telefônico, enquanto os demais seriam invioláveis. Qual seria a interpretação mais adequada, mais utilizada em provas de concursos?

Desde 1996, essa discussão perdeu o sentido (pelo menos para concursos), já que tal dispositivo foi regulamentado pela Lei 9.296/1996, que somente disciplinou a interceptação das comunicações telefônicas, de temática e informática. Esse, portanto, o entendimento que deverá ser levado para sua prova, sem medo...

Agora, é verdade que, como não existem direitos e garantias fundamentais de natureza absoluta - isto é, uma garantia constitucional não poderá, jamais, ser invocada para acobertar uma prática criminosa -, qualquer dos sigilos (das correspondências, por exemplo) poderá, excepcionalmente, ser afastado, desde que diante de um caso concreto em que a violação de outro direito constitucional justifique essa medida (violação da correspondência de um presidiário, ou do criminoso durante a prática de um crime de sequestro, por exemplo).

Mas isso não tem nada a ver com essa autorização da parte final do inciso XII do art. 5º da Constituição Federal. Essa, repita-se, na forma em que hoje está regulamentada por lei, alcança, tão somente, as comunicações telefônicas, de telemática e informática.

4) Vicente Paulo, na situação em que você colocou sobre escuta e gravação (que não precisam de autorização judicial), elas podem ser usadas apenas em processos penais ou também podem ser usadas em um processo civil?

Essa é tranquila! Se tais provas podem ser utilizadas licitamente em processo penal (que é o mais rigoroso de todos!), certamente poderão também ser utilizadas em processos cíveis e administrativos.

5) Professor, quanto à "quebra de sigilo telefônico", se em uma operação policial, por exemplo, for apreendido um celular de um traficante e a autoridade policial recorre ao registro de chamadas efetuadas e recebidas do aparelho, existe a quebra de sigilo telefônico?

Bem, aqui, a meu ver, há dois aspectos a serem considerados. O primeiro é que a quebra de sigilo telefônico, propriamente dita, é aquela realizada perante a companhia telefônica, por ordem da autoridade competente (do juiz, por exemplo). Logo, esse caso de apreensão de celular não se enquadra, propriamente, no que comumente denominamos "quebra do sigilo telefônico".

O segundo aspecto é saber se tal prova (obtida a partir da apreensão do celular do traficante) é lítica, ou ilícita. Ora, se o procedimento policial foi lícito (execução de um mandado de busca e apreensão, autorizada judicialmente, por exemplo), a prova resultante será lícita. Se o procedimento policial foi ilícito, clandestino, tal prova será ilícita.

6) Vicente Paulo, a "descoberta fortuita"/"prova acidental" também é um caso de relativização da ilicitude?

Tratarei da descoberta fortuita em outro momento, depois que concluirmos o exame da interceptação, escuta e gravação telefônicas, pois, em verdade, tal assunto não se encaixa nesses conceitos aqui estudados.

Um abraço,

Vicente Paulo


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