Prof. Marcelo Alexandrino

15/05/2013 | 10:52
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Base de cálculo da Cofins-importação

No texto de hoje voltarei, depois de bastante tempo, a falar de direito tributário - alguns de vocês talvez nem lembrem mais que eu também escrevo sobre essa disciplina, mas a verdade é que o meu primeiro livro (escrito 83 anos atrás em coautoria com o Prof. Vicente Paulo) foi exatamente de direito tributário!

O julgado que comentarei - RE 559.937/RS, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 20.03.2013 - foi bastante importante, embora seja relativamente simples. Não obstante, para sua perfeita compreensão, eu preciso, antes, traçar uma breve exposição acerca das contribuições tributárias e, especialmente, sobre as contribuições para a seguridade social.

Todas as contribuições tributárias têm a competência genérica para sua instituição estabelecida no art. 149 da Constituição Federal. O "caput" desse dispositivo explicita as contribuições tributárias existentes em nosso ordenamento, a saber: (a) contribuições sociais; (b) contribuições de intervenção no domínio econômico; e (c) contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas. As "contribuições sociais" ainda se subdividem em "sociais gerais" e "de seguridade social".

As contribuições de seguridade social (mais precisamente, "contribuições para o custeio da seguridade social") têm uma peculiaridade: além de encontrarem fundamento no já citado art. 149, elas possuem um regramento detalhado no art. 195 da Carta Política. Assim, elas precisam obedecer ao que consta de ambos esses dispositivos constitucionais.

O art. 195, nos quatro incisos de seu "caput", enumera expressamente bases econômicas sobre as quais podem ser instituídas contribuições de seguridade social. O Supremo Tribunal Federal, há muito, entende que a criação de contribuições de seguridade social incidentes sobre quaisquer dessas bases previstas nos incisos I a IV do art. 195 pode ser feita mediante lei ordinária.

Diferentemente, caso se pretenda instituir uma contribuição de seguridade social sobre "fonte nova", isto é, sobre um fato jurídico diferente daqueles explicitamente arrolados nos incisos do caput do art. 195, será exigida observância do disposto no § 4º do mesmo artigo, especialmente a criação mediante lei complementar e o respeito à não-cumulatividade (o § 4º do art. 195 estabelece a competência para a criação das assim chamadas "contribuições residuais" de seguridade social).

Abro um parêntese para registrar que no art. 239 da Constituição está prevista, ainda, a competência para instituição da Contribuição para o PIS/PASEP, a qual, segundo o Supremo Tribunal Federal, classifica-se, também, como "contribuição de seguridade social" e está, por isso, sujeita ao regime jurídico delineado no art. 195 do Texto Magno. Fecha-se o parêntese.

Ao lado de todo esse regramento até aqui resumido, vocês precisam saber que o nosso constituinte derivado, na elaboração da EC 33/2001, achou por bem introduzir, em parágrafos do já referido art. 149 da Constituição, determinadas restrições genéricas ao exercício da competência para a instituição de "contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico" (o que inclui todas as contribuições de seguridade social).

No inciso II do § 2º do art. 149, passou a ser previsto que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico "incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços". Até aí, não restringiu coisa alguma...

Entretanto, no inciso III, alínea "a", desse mesmo parágrafo, foi estipulado que essas contribuições, quando tiverem alíquotas "ad valorem", terão "por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro". Vejam que se trata de uma restrição, porque limitou a esses fatos jurídico-econômicos as potenciais bases de cálculo das contribuições, reduzindo drasticamente a liberdade de atuação do legislador.

Vocês necessitam, finalmente, saber que o inciso IV do art. 195, que foi acrescentado pela mesma EC 33/2001, expressamente prevê a possibilidade de exigência de contribuições de seguridade social "do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar".

Pois bem, com fundamento no art. 149, § 2º, inciso III, alínea "a", conjugado com o inciso IV do art. 195 da Constituição da República, o legislador ordinário da União editou a Lei 10.865/2004, que criou duas contribuições de seguridade social incidentes sobre importações. O legislador achou por bem chamá-las "PIS/PASEP-importação" e "COFINS-importação". Na verdade, a lei fala em duas contribuições, mas elas são em quase tudo idênticas, menos nas suas alíquotas e na sua específica destinação constitucional.

Aliás, tenho que abrir outro parêntese para comentar que, apesar do nome, o "PIS/PASEP-importação" e a "COFINS-importação" são contribuições distintas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Cofins. O motivo - nada singelo - é que os preceitos constitucionais específicos de atribuição de competência para a instituição de tais contribuições (além do art. 149) são diversos: o da Contribuição para o PIS/PASEP é o art. 239; o da COFINS é o art. 195, I, "b", e o do "PIS/PASEP-importação" e da "COFINS-importação" é o art. 195, IV.

Fechado o parêntese, a primeira dúvida a ser esclarecida é: poderiam as contribuições "PIS/PASEP-importação" e "COFINS-importação" ser criadas mediante lei ordinária?

O Supremo Tribunal Federal decidiu que sim. No julgamento que me trouxe aqui hoje (RE 559.937/RS), nossa Corte Suprema reiterou a sua orientação, há tempo consagrada, segundo a qual a criação de contribuições fundamentadas nos incisos do "caput" do art. 195 da Constituição dá-se por lei ordinária, não se aplicando, nesses casos, nenhuma das exigências estipuladas no § 4º desse artigo. Vale dizer, a Lei 10.865/2004 criou contribuições enumeradas, expressas - e não contribuições residuais de seguridade (só estas submetidas ao § 4º do art. 195).

Então, o que teve de interessante a decisão proferida no RE 559.937/RS?

Foi a declaração da inconstitucionalidade parcial da base de cálculo estabelecida para o "PIS/PASEP-importação" e a "COFINS-importação" na Lei 10.865/2004.

Com efeito, no seu art. 7º, inciso I, foi estatuído que a base de cálculo do "PIS/PASEP-importação" e da "COFINS-importação" seria "o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições".

Nós vimos acima que a EC 33/2001 acrescentou ao art. 149 da Carta Política o § 2º, cujo inciso III, na alínea "a", determina que as contribuições de intervenção no domínio econômico e as contribuições sociais (incluídas, portanto, todas as contribuições de seguridade social), quando tiverem alíquotas "ad valorem", terão "por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro".

Uma alíquota é "ad valorem" quando ela é um percentual que incide sobre uma base de cálculo determinada em moeda (em reais, no caso do Brasil) - chegando-se, assim ao valor do tributo a pagar. É a espécie mais comum de alíquota; quase todos os tributos que nós conhecemos têm alíquotas "ad valorem".

A Lei 10.865/2004, no seu art. 8º, estabeleceu, como regra, alíquotas "ad valorem" para o "PIS/PASEP-importação" e a "COFINS-importação".

Dessa forma, é óbvio que, nos casos (quase todos) em que o "PIS/PASEP-importação" e a "COFINS-importação" têm alíquotas "ad valorem", sua base de cálculo só poderia ser o "valor aduaneiro", em razão da restrição vazada no art. 149, § 2º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal. Deveria ser evidente que essa base de cálculo não poderia ser, de modo nenhum, aquela prevista no art. 7º, inciso I, da Lei 10.865/2004, a saber: valor aduaneiro + ICMS + o valor das próprias contribuições.

O STF decidiu, então - só agora, infelizmente (no RE 559.937/RS) -, o que dificilmente poderia ter deixado de decidir: que é inconstitucional a expressão "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", contida no inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865/2004.

Pelo menos - e isso é muito importante -, essa decisão tem repercussão geral, ou seja, podemos dizer que se trata efetivamente da jurisprudência hoje existente no âmbito de nossa Corte Constitucional.

Mais detalhes sobre esse julgamento vocês podem encontrar no Informativo 699 do STF, que está bem didático.

Até a próxima.


Comentários

  • 16/05/2013 - Everton Nunes da Sil
    seja bem vindo ao feicibuque, meio que de forma indireta e com uma ajudinha do Prof. Vicente,
  • 27/05/2013 - Prof Marcelo Alexandrino
    Muito obrigado pelas "boas vindas", Everton, embora eu confesse que não me sinto, de verdade, no feicibuque. O que eu faço é acompanhar com muito interesse a página do Vicente, lá, e, conforme possível, responder aos comentários que são feitos aos meus textos aqui do Ponto. Mas de qualquer maneira essa interação tem sido, para mim, algo muito interessante. Um abraço, Marcelo.
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