Prof. Marcelo Alexandrino

14/03/2013 | 21:04
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Empregado público. Nulidade de contratação e direito ao FGTS.

Hoje eu tratarei de um assunto relativamente simples, mas importante, que foi objeto de julgado recente do Supremo Tribunal Federal.

A questão discutida foi a seguinte: caso aconteça de ser declarado nulo o vínculo entre a administração pública e um empregado público por ela contratado sem concurso público, tem esse trabalhador direito aos depósitos do FGTS?

Vejam, é certo que a declaração de nulidade do vínculo excluirá esse empregado dos quadros do serviço público. A dúvida não é essa. Afinal, o § 2º do art. 37 da Constituição estabelece, de forma categórica, que o desrespeito à exigência de concurso público ou ao seu prazo de validade implicará a nulidade do ato (o ato de nomeação, no caso de cargos públicos, ou a celebração do contrato de trabalho, quando se tratar de empregos públicos) e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. Não há exceção. 

Dessa forma, sob a Constituição de 1988, não é possível a convalidação de ato de nomeação ou contratação para cargo ou emprego efetivo que não tenha sido precedido de aprovação em concurso público, em hipótese nenhuma. Nem mesmo a estabilização da relação jurídica por decurso de tempo é possível, uma vez que o Supremo Tribunal Federal entende que não ocorre jamais a decadência quando se trata de anulação de ato que contrarie frontalmente exigência expressa na Constituição Federal (MS 28.279/DF).

Outro ponto pacífico é que, embora a pessoa nomeada ou contratada sem concurso público, quando ele fosse exigido, vá ser obrigatoriamente desligada do serviço público, a remuneração que ela tiver recebido pelo trabalho efetivamente prestado não será devolvida, para não proporcionar ao Estado enriquecimento sem causa.

Prestem atenção: não é correto dizer que essa pessoa sempre terá direito a remuneração. Ela só terá esse direito se houver trabalhado efetivamente. Se a pessoa tiver sido contratada sem concurso, quando ele fosse necessário, e ainda por cima não trabalhar, terá que devolver aos cofres públicos qualquer valor que haja recebido a título de "remuneração".

Mas vamos voltar à pergunta inicial: suponhamos que essa pessoa contratada sem concurso efetivamente trabalhou e recebeu salários (aos quais realmente faz jus). Tem ela direito aos depósitos do FGTS? (Claro que, aqui, estamos falando de um empregado público, porque servidores públicos estatutários não têm direito ao FGTS.)

Antes de responder, vocês precisam saber que existe uma lei - a Lei 8.036/1990 -, que, no seu art. 19-A, assim dispõe: "É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário."

Esse preceito legal foi objeto de questionamento quanto à sua constitucionalidade, e o STF decidiu, com repercussão geral, que é compatível com a Constituição de 1988 o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que assegura o direito ao FGTS, desde que reconhecido o direito ao salário, à pessoa que tenha indevidamente ingressado no serviço público sem concurso (RE 596.478/RR; Informativo 670 do STF).

Na ementa do acórdão respectivo, ficou assente que:

"1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados."

É isso. Até a próxima!


Comentários

  • 13/06/2013 - Felipe de Amorim Car
    Professor, li em outro local que , segundo o STJ "Não é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho temporário efetuado com a Administração Pública sob o regime de "contratação excepcional" tenha sido declarado nulo em razão da falta de realização de concurso público. "

    Isso se deve pelo fato dos servidores temporários se submeterem ao regime estatutátio, correto? Logo os entendimentos do STF e STJ estão bem afinados nesse assunto.
  • 24/06/2013 - Prof Marcelo Alexandrino
    Oi, Felipe. O fundamento da decisão do STJ foi realmente o de que o art. 19-A da Lei n. 8.036/1990 não se aplica aos agentes contratados temporariamente (CF, art. 37, IX), porque eles não são celetistas. Tais agentes têm com a administração vínculo de natureza "jurídico-administrativa" (é, sim, de natureza "estatutária", mas o STF não costuma usar essa palavra para se referir ao vínculo jurídico dos temporários), e não contratual. Por isso, eles não fazem jus ao FGTS, haja ou não anulação de sua contratação. Só tome cuidado porque isso foi uma decisão de Turma do STJ, ou seja, salvo engano meu, ainda não dá para falar que esteja consolidada no âmbito do STJ essa "jurisprudência". Um abraço, Marcelo.
  • 17/05/2013 - Herbert Lima Salles
    Prezado mestre,
    Aqui no meu município foi divulgado pelo sindicato que servidores contratados, em especial os professores, quando exonerados teriam direito ao FGTS.
    Imagino por tratar-se de servidores estatutários , em regime especial, não teriam direito a essa garantia.
    Por outro lado, um professor contratado pelo regime celetista seria alcançado.
    Se possível esclareça essa minha dúvida, seria um honra.
    Muito obrigado.
    Respeitosamente
    Seu leitor e admirador.

    Herbert Lima Salles de Souza
  • 02/06/2013 - Prof Marcelo Alexandrino
    Oi, Herbert.
    Servidores públicos estatutários não têm FGTS. Empregados públicos, por serem celetistas, têm FGTS. Isso nada tem a ver com o cargo ou emprego em si, quero dizer, não faz diferença se é um professor, um médico, um psicólogo etc.
    Um abraço,
    Marcelo.
  • 22/03/2013 - Roberta
    Olá, já ouvi falar de seus livros, o senhor escreve muito bem, que texto bom de ler! rs Abraço.
  • 15/05/2013 - Prof Marcelo Alexandrino
    Oi, Roberta. Muito obrigado por suas palavras. O assunto desse texto não era difícil de explicar. Eu espero que você também goste da minha exposição quando o tema for daqueles "áridos", do tipo alguma regrinha "quase esquecida" da Lei 8.666/1993 (mas que as bancas volta e meia lembram de cobrar...). Um abraço, Marcelo.
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