Prof. Marcelo Alexandrino

17/05/2017 | 21:04
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Responsabilidade da administração por encargos trabalhistas de terceiros.

O art. 71 da Lei 8.666/1993 – nossa principal lei de normas gerais acerca de contratos e licitações públicas – versa sobre as responsabilidades das partes, no âmbito de um contrato celebrado entre um particular e a administração pública, quanto a encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais. É a seguinte a sua redação:

 

“Art. 71.  O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

1oA inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. 

2oA Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.”

 

Especificamente em relação aos encargos trabalhistas, sempre houve controvérsia. O § 1º do art. 71 afirma, sem estabelecer exceção alguma, que a administração pública não responde – nem solidária nem subsidiariamente – pelos encargos trabalhistas que a empresa por ela contratada deixe de adimplir.

Porém, apesar desse preceito peremptório vazado na Lei 8.666/1993, a Justiça do Trabalho, durante muito tempo, em inúmeras decisões, atribuía à administração pública, de forma automática, responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas dos empregados das empresas por ela contratadas. Isto é, se a empresa contratada pela administração pública deixasse de pagar as verbas trabalhistas devidas aos seus empregados, a administração pública era, automaticamente, obrigada a saldá-las.

Essa orientação da Justiça do Trabalho restou cristalizada no item IV da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que assim dispunha:

 

“IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).”

 

Não exige agudeza de monta perceber que tal entendimento do TST implicava, pura e simplesmente, afastar por completo o disposto no § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993. Ou seja, de forma oblíqua, estava declarando a inconstitucionalidade dessa norma legal.

A Lei 9.868/1999 estabelece que “a existência de controvérsia judicial relevante” acerca da aplicação de determinado dispositivo dá ensejo ao ajuizamento da ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (ADC), a que se referem os arts. 102 e 103 da Constituição Federal.

Pois bem, com fundamento nas disposições mencionadas no parágrafo anterior, o Governador do Distrito Federal ajuizou, em 2007, a ADC 16/DF, que foi decidida no final de 2010, com reconhecimento da constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993 e explicitação de que a norma nele contida proíbe a transferência automática, à administração pública, de encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução de contrato em que ela seja a parte contratante.

Sem prejuízo da confirmação expressa da validade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal fez questão de esclarecer, ao decidir a ADC 16/DF, que pode, sim, ser legítimo, em um caso concreto, a atribuição pela Justiça do Trabalho de responsabilidade subsidiária à administração pública pelos encargos trabalhistas que a empresa contratada deva aos seus empregados e não pague. Mas, para tanto, será necessária prova de conduta no mínimo culposa do poder público contratante.

Tal orientação foi explicitada com maior clareza em julgados posteriores, nos quais a Corte Suprema deixou assente que, da decisão prolatada na ADC 16/DF deflui, a rigor, que “é dever legal das entidades públicas contratantes fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado” e que é perfeitamente admissível que a Justiça do Trabalho, analisando fatos e provas em um caso concreto, conclua pela responsabilidade subsidiária da administração contratante quanto aos encargos trabalhistas dos empregados da empresa por ela contratada, sob o fundamento de haver ficado caracterizada omissão culposa do poder público (Rcl-AgR 11.985/MG, rel. Min. Celso de Mello, 21.02.2013; Rcl-AgR 11.327/AM, rel. Min. Celso de Mello, 21.02.2013; Rcl-AgR 12.758/DF, rel. Min. Luiz Fux, 24.04.2013; Rcl-AgR 23.114/MG, rel. Min. Luiz Fux, 05.04.2016).

Com base na orientação firmada por nossa Corte Constitucional, o TST modificou a redação de sua Súmula 331, que passou a averbar, em seus incisos IV e V:

 

“IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.”

 

Tudo resolvido, então?

De jeito nenhum!

Por quê?

Ora, porque as manifestações do STF que eu mencionei, juntamente com a nova redação que o TST deu à sua Súmula 331, levaram a Justiça do Trabalho a praticamente estabelecer uma espécie de “presunção de culpa” da administração pública, nos casos de inadimplência de encargos trabalhistas por parte das empresas por ela contratadas. Assumiu-se, mais ou menos, o seguinte raciocínio: o cumprimento rigoroso, pela administração pública contratante, da Lei 8.666/1993 e de outras normas pertinentes deveria impedir que a empresa contratada deixe de cumprir as obrigações trabalhistas para com os seus empregados; se a empresa não as cumpriu, é válido concluir que houve omissão culposa da administração pública.

Eu confesso que não acho que essa posição da Justiça do Trabalho fosse absurda, porque o STF, no próprio julgamento da ADC 16/DF – e, mais ainda, nas ações posteriores (reclamações) que mencionei acima –, falara em responsabilidade subsidiária da administração pública motivada por culpa “in vigilando” (omissão culposa do poder público no exercício do seu dever de fiscalização) ou por culpa “in eligendo” (omissão culposa da administração na adoção das cautelas que pudessem assegurar a escolha adequada da empresa a contratar).

Seja como for, o certo é que a questão foi novamente levada ao Supremo Tribunal Federal, dessa feita por meio de um recurso extraordinário, que foi julgado na sistemática da repercussão geral (RE 760.931/DF, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, 26.04.2017).

Na decisão desse recurso extraordinário, a Ministra relatora (que acabou vencida) advogou o entendimento de que a administração deveria, sim, ser responsabilizada subsidiariamente pelo inadimplemento de encargos trabalhistas por parte das empresas que contratasse, a menos que ela, administração pública, provasse que cumpriu rigorosamente o seu dever de fiscalização do contrato, inclusive demonstrando que fiscalizou adequadamente o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo contratado.

A posição vencedora foi outra – e, na minha opinião, implicitamente desdisse o que o próprio STF havia afirmado antes, tanto na ADC 16/DF quanto nas reclamações a ela relativas, acerca da possibilidade de responsabilização subsidiária da administração por omissão culposa no seu dever de fiscalização do contrato. Sagrou-se vencedora, agora, a orientação de que “a imputação da culpa ‘in vigilando’ ou ‘in elegendo’ à administração pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização”. Afirmou-se, ainda, que “a alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da administração e o dano sofrido”. Vejam, a esse respeito, os Informativos 859 e 862 do STF.

A tese de repercussão geral foi fixada nestes termos:

 

“O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.”

 

Ficou claro?

Para mim, não ficou.

O que me parece, especialmente comparando o voto vencedor com o voto da relatora (que ficou vencido), é que, agora, temos o seguinte: somente em hipóteses muito excepcionais, a administração pública poderá ser responsabilizada, subsidiariamente, por encargos trabalhistas de empregados de uma empresa por ela contratada; para isso ocorrer é necessário que o interessado (o empregado que esteja pleiteando o pagamento das verbas trabalhistas que a sua empregadora não lhe pagou) prove que a administração deixou de cumprir o seu dever de fiscalização da execução do contrato e, mais ainda, prove que essa omissão foi a causa efetiva e imediata do dano que ele sofreu.

Na prática, acho que ficou quase impossível ocorrer essa responsabilização da administração pública. Na teoria, que é, afinal, a única coisa que nos interessa para concursos públicos, vale o que está dito na “tese de repercussão geral”.

Até a próxima.


Comentários

  • 18/05/2017 - Rodrigo
    Justamente nesse momento em que estamos vivenciando no Brasil a perda de diversos direitos trabalhistas conquistados a duras penas ao longo dos anos, surge essa decisão impondo mais perdas aos trabalhadores, o elo mais fraco dessa relação e que deveria ser protegido. Lamentável essa decisão do STF!
  • 19/05/2017 - Prof Marcelo Alexandrino
    Olá, Rodrigo. Teoricamente, essa decisão do STF não foi uma "novidade". O voto vencedor justamente teve como fundamento principal a necessidade de se respeitar a coisa julgada estabelecida quando foi decidida a ADC 16/DF. Mas, repito, isso tudo é só teoria. Na prática, a decisão atual do STF "amarrou" fortemente a Justiça do Trabalho e, sem dúvida, isso traz prejuízos potenciais a trabalhadores de empresas contratadas pelo poder público, especialmente aos trabalhadores que já são menos protegidos, os assim chamados "terceirizados". Um abraço,
    Marcelo.
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