Prof. Marcelo Alexandrino

10/06/2014 | 18:51
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Reserva de vagas para candidatos negros em concursos públicos - Lei 12.990/2014

Foi publicada hoje (10 de junho de 2014) a Lei 12.990/2014, que, conforme sua ementa, “reserva aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União”.

O art. 1º da lei estabelece, praticamente repetindo a ementa, que “ficam reservadas aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, na forma desta Lei”.

Eu tenho lido, em diversos jornais de grande porte, que a presidente Dilma (e outras autoridades) “disse esperar que os demais Poderes, governos estaduais e municipais, além da iniciativa privada, adotem legislação semelhante”. Confesso que fiquei na dúvida quanto a essa referência aos “demais Poderes”. Aparentemente, esse pessoal está adotando a definição do art. 4º do Decreto-Lei 200/1967. Mas a verdade é que é unânime o entendimento doutrinário (e também jurisprudencial) de que esse diploma restringiu indevidamente “administração federal” ao Poder Executivo.

Para mim, do jeito que está a redação do art. 1º da lei, mencionando “administração pública federal”, ficou abrangida (não importa se inadvertidamente) a administração pública em todos os Poderes da União – Executivo, Legislativo e Judiciário. Ou seja, os cargos efetivos de natureza administrativa desses Poderes também estão sujeito a essa regra de reserva. Repito: a lei não falou em “administração pública do Poder Executivo federal”, e sim em “administração pública federal”. Portanto, não vejo como alguém possa pretender restringir a regra ao Poder Executivo. Mas é o que está na imprensa, embora, evidentemente, sem qualquer relevância jurídica...

Um outro ponto merece destaque: o art. 1º da Lei 12.990/2014 reserva vinte por cento das vagas oferecidas nos concursos públicos – não é “até vinte por cento”! Nisso, a regra atual difere substancialmente da reserva de vagas a candidatos com deficiência estabelecida na Lei 8.112/1990, que é de “até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso” (art. 5º, § 2º).

A reserva de vagas prevista na Lei 12.990/2014 será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior três (art. 1º, § 1º).

Diz o § 2º do art. 1º que, na hipótese de quantitativo fracionado para o número de vagas reservadas a candidatos negros, ele será aumentado para o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos), ou diminuído para número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5 (cinco décimos).

Essa regra de arredondamento é perfeitamente compatível com o disposto no § 1º: no caso do concurso com três vagas, a aplicação do percentual de vinte por cento resultará em seis décimos – fração maior do que cinco décimos – e, portanto, haverá o arredondamento para cima. Das três vagas, então, uma será reservada a candidato negro.

O critério para o candidato concorrer a uma vaga reservada é o da autodeclaração. Com efeito, o art. 2º da lei estatui que “poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”.

Uma curiosidade é que a lei utiliza o vocábulo “negros” para designar os grupos que o IBGE classifica como “pretos e pardos”. Os grupos de defesa dos direitos dos negros, de um modo geral, preferem, realmente, a designação “negros”, em vez de “pretos” ou “pardos” (o Estatuto da Igualdade Racial – Lei 12.288/2010 – chama esse grupo de “população negra”).

Outra observação é que, embora a lei fale em “raça” (“quesito cor ou raça” utilizado pelo IBGE), não existe critério científico algum, até onde eu sei, que permita definir “raças” de seres humanos. Talvez ainda se use essa palavra por uma questão de tradição (nefasta), mas, a meu ver, ela não deveria se aplicar a seres humanos.

A disposição do parágrafo único do art. 2º será, na minha opinião, a de concretização mais problemática. Assevera esse preceito que “na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis”.

Minha dúvida é bem simples: o que seria uma “declaração falsa” quanto a ser “negro”? Quem vai dizer que a declaração é falsa, isto é, quem tem autoridade e um critério válido para afirmar que a pessoa é, ou não é, “negra” (“preta” ou “parda”, segundo o IBGE)? Notem que a lei não criou “cotas sociais” e sim “cotas de cor”. E também não fala em “afrodescendentes”, ou seja, em tese, não bastaria uma pessoa provar que tem algum ascendente “negro”; será necessário que ela mesma seja “negra”. Enfim, a menos que eu esteja muito enganado, a lei não tem por alvo a situação social, e nem mesmo a ascendência, mas tão-somente o fenótipo, a aparência externa da pessoa.

O art. 3º da lei contém regras que, além de serem bastante lógicas, são autoexplicativas. Assim, limito-me a transcrevê-las, a seguir.

Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso (art. 3º). Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas (art. 3º, § 1º). Em caso de desistência de candidato negro aprovado em vaga reservada, a vaga será preenchida pelo candidato negro posteriormente classificado (art. 3º, § 2º). Na hipótese de não haver número de candidatos negros aprovados suficiente para ocupar as vagas reservadas, as vagas remanescentes serão revertidas para a ampla concorrência e serão preenchidas pelos demais candidatos aprovados, observada a ordem de classificação (art. 3º, § 3º).

A nomeação dos candidatos aprovados respeitará os critérios de alternância e proporcionalidade, que consideram a relação entre o número de vagas total e o número de vagas reservadas a candidatos com deficiência e a candidatos negros (art. 4º).

Essa regra do art. 4º funciona da seguinte forma: houve um concurso hipotético com cem vagas, sendo vinte reservadas para negros e vinte para candidatos com deficiência. Foram aprovados cem candidatos (ou seja, não sobrou vaga). A administração deseja, num primeiro momento, nomear dez candidatos. Deverá, então, nomear seis aprovados nas vagas de ampla concorrência, dois aprovados nas vagas reservadas para negros e dois aprovados nas vagas reservadas para candidatos com deficiência. Eu sei que o meu exemplo foi fácil. Em muitas situações eu não saberia dizer como funcionará, na prática, essa regra do art. 4º.

A Lei 12.990/2014 entrou em vigor na data de sua publicação e terá vigência pelo prazo de dez anos. Ela não se aplica aos concursos cujos editais já tiverem sido publicados antes de sua entrada em vigor.

Até a próxima.


Comentários

  • 11/03/2017 - tania souza
    boa tarde!Em caso de um concurso com 2 vagas...se por ventura chamar mais de dois candidatos da ampla concorrência como será a distribuição de vagas para cotas??
  • 11/03/2017 - Prof Marcelo Alexandrino
    Prezada Tania, a Lei 12.990/2014 determina que haja vagas reservadas a candidatos negros "sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior a 3 (três)". Eu não sei se, em um concurso com duas vagas oferecidas, haverá como um candidato, no momento da sua inscrição, declarar-se negro. Além disso, a lei é federal e, nessa órbita, os concursos são regulamentados pelo Decreto 6.944/2009, que prevê a possibilidade de a nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital "ultrapassar em até cinquenta por cento o quantitativo original de vagas" (art. 11). Nesse concurso de duas vagas, portanto, poderiam ser nomeados no máximo três aprovados. Em suma, no seu concurso hipotético não haverá, salvo engano de minha parte, vagas reservadas a candidatos negros, tampouco nomeação baseada nesse critério.
    Um abraço,
    Marcelo.
  • 21/01/2015 - Alex Sandro
    Caro Marcelo, No caso de um concurso com reservas de vagas para negros e deficientes conforme os percentuais estabelecidos por lei que não tenha aprovados nas vagas de deficientes. O que acontece? As vagas que seriam dos deficientes vão para o cadastro da reserva de vagas dos negros ou para ampla concorrência?
  • 22/01/2015 - Prof Marcelo Alexandrino
    Oi, Alex. Não me parece que exista alguma relação de intercâmbio entre as vagas reservadas para candidatos com deficiência e as dos candidatos negros. Se não houver aprovados com deficiência, as vagas reservadas a esses candidatos devem reverter para a ampla concorrência. Talvez o edital possa conter alguma disposição diferente disso, mas acho que seria ilegal qualquer regra que implique reservar para os candidatos negros mais do que vinte por cento das vagas. A lei não diz "pelo menos 20%". Ela estatui, simplesmente: "Ficam reservadas aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos...".
    Um abraço,
    Marcelo.
  • 16/07/2014 - Fausto Freire
    Bom dia Professor. Sou servidor do IBGE , e ainda não consegui entender a vinculação que fazem quanto à metodologia adotada pelo IBGE, já que trabalhamos com a autodeclaração do indivíduo, não sendo conveniente questioná-los. Segue trecho da metodologia do IBGE:
    "A investigação desse tema tem por finalidade conhecer a composição da população brasileira por cor ou raça e atualizar os estudos sobre os padrões e a distribuição étnica. A investigação da cor ou raça no Censo é autodeclaratória. O método da autodeclaração, que se baseia na declaração espontânea do indivíduo, é consagrado internacionalmente, tendo sido ratificado na Declaração de Durban
    (Relatório da III Conferência Mundial contra o Racismo, a Discriminação Racial, a Xenofobia e as Formas Conexas de Intolerância, realizada em Durban, África do Sul,
    no período de 31 de agosto a 7 de setembro de 2001)."
    ftp://ftp.ibge.gov.br/Censos/Censo_Demografico_2010/metodologia/metodologia_censo_dem_2010.pdf (pg 285)
  • 03/08/2014 - Prof Marcelo Alexandrino
    Prezado Fausto, eu não sei o que lhe possa responder. Sempre imaginei isso mesmo: que a pesquisa do IBGE não tem nenhuma intenção de questionar a cor declarada por alguém, o objetivo seria só fornecer dados aproximados sobre a distribuição desses grupos na nossa população. Nem sei, tampouco, a utilidade que esse dado possa ter, ou a sua fidedignidade, mas estatística não é comigo. Sua pergunta serve, principalmente, como um esclarecimento útil a quem nos leia. Um abraço e obrigado pela colaboração, Marcelo.
  • 14/07/2014 - Raimundo Pereira
    Professor Marcelo, tenho uma dúvida, não seria 20% já incluídos os portadores de deficiência física (PDF)? ou será de até 20% para os PDF e 20% para os Negros e pardos?
  • 03/08/2014 - Prof Marcelo Alexandrino
    Olá, Raimundo. As cotas são separadas, isto é, em cada concurso deverão ser reservadas até 20% das vagas para as pessoas com deficiência e 20% para as que se autodeclararem negras. É possível, portanto, em um concurso federal, que 40% das vagas estejam fora da livre concorrência. O único ponto que eu não sei bem como ficará é o de uma pessoa com deficiência que também se autodeclare negra. Acho que ela terá que escolher uma das duas listas de vagas reservadas. Mas essa questão, salvo engano de minha parte, ainda não está esclarecida. Um abraço, Marcelo.
  • 23/06/2014 - Joao Matias
    Professor, parabéns pelo seu texto elucidativo.
  • 23/06/2014 - Prof Marcelo Alexandrino
    Muito obrigado, João Matias. Por enquanto, não dá para elucidar muita coisa. Certo mesmo é que: (a) essa lei só deverá ser cobrada em concursos para cargos federais (e talvez só para os do Poder Executivo); (b) durante um bom tempo, as cobranças serão em questões puramente literais; e (c) para o nosso interesse direto, que é passar em concursos públicos, não têm importância as discussões sobre a aplicabilidade prática, muito menos sobre a constitucionalidade, dessa lei. Um forte abraço e bons estudos, Marcelo.
  • 13/06/2014 - Erlandson
    Bom artigo professor Marcelo! tenho uma dúvida: o Poder Judiciário Federal pode utilizar essa lei para implementar cotas nos seus concursos?
  • 18/06/2014 - Prof Marcelo Alexandrino
    Muito obrigado pelo elogio ao texto, Erlandson, embora ele seja mais uma exposição dos artigos da lei. Não é possível, agora, aprofundar qualquer coisa, porque não há doutrina ou jurisprudência a respeito. Quanto à abrangência, minha opinião é que a interpretação que os meios jurídicos brasileiros dão à expressão 'administração pública' leva a afirmar que todos os Poderes estão alcançados, menos, obviamente, os cargos próprios daquele Poder, ditos cargos políticos, como o cargo de Juiz Federal, o de Procurador da República etc. Enfim, fora os concursos para cargo de Juiz Federal, a minha opinião é que o Judiciário Federal está obrigado a observar essa lei. É bem possível que essa minha opinião não prevaleça, mas será uma 'excentricidade', uma 'inovação' (lamentável) isso de identificar 'administração pública' com 'Poder Executivo', como se sinônimos fossem. Um abraço, Marcelo.
  • 12/06/2014 - Julia
    Muito pertinentes suas observações, Marcelo. Independentemente do mérito da lei, fato é que o Brasil é o país da miscigenação por excelência. Quem é que pode ser considerado "branco" no Brasil? Uma parcela muito pequena! Agora, é muito difícil diferenciar aquele que reconhece a sua negritude, que é verdadeira, e os oportunistas que usarão a lei para abreviar o esforço. A rigor, 80% da população brasileira é parda sim, e por isso, em tese, teria o direito a concorrer por meio das cotas.
  • 20/06/2014 - Prof Marcelo Alexandrino
    Oi, Julia. Obrigado pelo elogio às minhas (muito poucas) observações. Eu tenho um problema de compreensão maior ainda do que esses que você expôs na sua mensagem. É que, para mim, uma pessoa pretender dizer que a outra é preta, parda, amarela ou azul é um verdadeiro absurdo. Vou tentar explicar melhor: eu acho que esse tipo de classificação não deveria sequer poder ser cogitado. Não estou criticando você, mas é que, para mim, "classificar" alguém é atitude racista, ou nazista. Eu admito que uma pessoa queira dizer que é verde ou azul, sei lá para quê. Mas só ela pode dizer isso de si, ninguém mais. Assim, eu não vejo como essa lei poderá ser aplicada, já que, se surgir algum "tribunal racial" para "avaliar" as autodeclarações, será ele um tribunal nazista, grosseiramente inconstitucional. Um abraço, Marcelo.
  • 10/06/2014 - Fabricio
    Perfeitos comentários professor Marcelo! De que forma irão provar se o candidato declara-se negro? Será que vem regulamentação? Ou esperarão as primeiras decisões judiciais para aplicar a jurisprudência? Grande abraço e parabéns pelos seus comentários sempre muito bem elaborados, Fabrício!
  • 11/06/2014 - Prof Marcelo Alexandrino
    Prezado Fabrício. Eu tenho mais de uma preocupação em relação à aplicação prática dessa lei. Mas, sem dúvida, a principal é esta: se, algum dia, surgir no Brasil um órgão, de qualquer origem, que tenha o poder de dizer, categoricamente, se alguém é "preto", "pardo", "branco", amarelo" ou "azul", eu considerarei que vivo em um Estado nazista. Sem exagero algum! Um abraço e bons estudos, Marcelo.
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