Prof. Murillo Lo Visco

13/05/2014 | 09:44
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AFRFB 2014 - Recursos de Legislação Tributária (complemento)

Pessoal, nada como um dia depois do outro e uma noite no meio.

Acordei hoje com uma ideia complementar para o recurso contra a questão 54 do Gabarito 1.

Espero que ainda dê tempo pra muitos de vocês! Pra quem ainda não tenha apresentado seu recurso, sugiro complementar na parte final com a seguinte ideia, destacada em negrito:

"                       [...] Trata-se de hipótese difícil, mas não de impossível, ocorrência.

Pelo visto, no gabarito preliminar o examinador pretendeu elevar a falta de emissão de documento fiscal ao status de omissão material de receita, e não de mera presunção. Com todo respeito, nada mais equivocado. A omissão material de receita se verifica na hipótese em que o contribuinte emite as notas fiscais e registra normalmente as vendas na sua escrituração, e simplesmente declara receita inferior ao fisco e, por consequência, recolhe tributo em montante inferior ao devido. Essa é a hipótese de omissão de receita materialmente comprovada, na linha do que vem sendo decidido pelas próprias DRJ, a exemplo do seguinte julgado:

DRJ CAMPINAS - ACÓRDÃO Nº 05-33731, de 17 de Maio de 2011

Omissão de Receita. Prova Direta. Notas Fiscais de Vendas de Mercadorias. [...]Constatada, em documento fiscal de emissão da própria pessoa jurídica, a obtenção de receitas de vendas em valor superior àquele declarado, no ano-calendário, configurada está a subtração de rendimentos à tributação. 

De outro lado, há tempos as próprias DRJ vêm decidindo no sentido de que a falta de emissão de notas fiscais configura hipótese de presunção de omissão de receita, como se constata na seguinte ementa:

DRJ PORTO ALEGRE - DECISÃO Nº 10-578, de 12 de Novembro de 1999

PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA POR FALTA DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL. A simples venda de mercadorias e serviços sem emissão de notas fiscais é suficiente para a caracterização de omissão de receita, na forma do artigo 2° da Lei n° 8.846/1994. 

Vale ressaltar que o art. 2º da Lei nº 8.846, de 1994, é a base legal do art. 283 do Regulamento vigente. 

Ante o exposto, demonstrado que a falta de emissão de nota fiscal ou documento equivalente também constitui hipótese de presunção de omissão de receita, a alternativa A não pode ser considerada a resposta da questão e, como nenhuma outra tampouco satisfaz o enunciado, a questão precisa ser anulada para que se preserve a lisura do certame.


Comentários

  • 14/05/2014 - Leonardo
    Professor, obrigado pelo seu empenho e dedicacao, principalmente nesta hora desesperadora para muitos concurseiros que ficaram por 1 questao, diante de uma prova extremamente despropositada. Aprecio seu trabalho. Um grande abraco
  • 14/05/2014 - Prof Murillo Lo Visco
    Agradeço muito seu reconhecimento!
  • 13/05/2014 - Vicente
    Professor, tudo bem?
    Muito obrigado pelas sugestões.

    Eu vislumbrei uma possibilidade de recurso na questão do "Pablo". O gabarito preliminar diz que não haverá tributação sobre o quinhão recebido. É certo que nos bens da herança só há o ITCMD. Entretanto, a questão versa sobre a legislação tributária. O art. 119 do RIR dispõe que há possibilidade de cobrança de IR, quando há ganho de capital na venda dos bens da herança.
    Não se pode atacar essa tbm?

    Obrigado.
  • 13/05/2014 - Prof Murillo Lo Visco
    Olá Vicente. Infelizmente, eu não vislumbro a possibilidade de recurso na questão do "Pablo". Embora seja certo que o imposto incide sobre eventual ganho de capital percebido na transferência causa mortis, tal incidência ocorre sobre o espólio, e não sobre o herdeiro. Por isso, não está errado afirmar que "a remessa do quinhão da herança pertencente a Pablo fica dispensada do recolhimento do tributo" (RIR, art. 39, inciso XV), afinal, no momento da remessa, a incidência sobre o eventual ganho de capital já teria ocorrido.
  • 13/05/2014 - Mauro
    Professor a questão 50 não seria possível a anulação? Pois no mês do recebimento, a tabela de 2012 possui alíquota diferente ao que era aplicável no ano de 2008. Uma vez que nessa época somente existiam alíquotas 15% e 27,5%, e a partir do ano exercício de 2009 que temos a 4 alíquotas. Logo, não se poderia somente realizar a utilização da tabela progressiva, resultante da multiplicação da quantidade de meses relativos à pensão em atraso pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês de recebimento. Grato.
  • 13/05/2014 - Prof Murillo Lo Visco
    Mauro, eventual diferença na estrutura das tabelas progressivas é irrelevante. Nos termos do § 1º do art. 12-A da Lei nº 7.713, de 1988, "o imposto será retido pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento ou pela instituição financeira depositária do crédito e calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da TABELA PROGRESSIVA MENSAL CORRESPONDENTE AO MÊS DO RECEBIMENTO OU CRÉDITO".
  • 13/05/2014 - Patricia Garcia
    Boa tarde professor, agradeço pela grande ajuda nos recursos da prova de AFRFB!
    Noutro giro, ainda no que tange à questão 54, poderíamos alegar também a falta de dados no enunciado da questão(que nao informa o regime de recolhimento), tendo em vista que o artigo 26, §§1º e 6º da LC. 123/06(SIMPLES) permite a não emissão de nota fiscal pelo MEI sem comprometer a apuração do receita, o que nos permitiria compreender que a falta de emissão da NF não seria, neste caso, considerada omissão de receita.

    Agradeço e aguardo retorno!!

    Patrícia Garcia
  • 13/05/2014 - Prof Murillo Lo Visco
    Eu acho que esse é um bom exemplo de que nem sempre a falta de emissão do documento fiscal implica omissão de receita.
    Mas eu acho que a falta de referência a esse caso não invalida o enunciado da questão, que tratou dos casos mais gerais, abrangendo todas as pessoas jurídicas tributadas pelo IRPJ nos regimes de lucro rea, presumido ou arbitrado. Esse caso do Simples Nacional retrata uma situação bem particular que, mesmo não sendo utilizada pelo examinador, não invalida a avaliação do domínio das regras relativas à omissão de receita.
  • 13/05/2014 - mauro
    Professor, a anulação não seria pela estrutura da tabela progressiva, e sim, pela aplicação retroativa das alíquotas dos anos de 2009 em diante nos valores percebidos em pensões referente ao ano de 2008. Uma vez que em 2008 a alíquota aplicável era somente de 15% e 27,5%, e em 2009 em diante são 4 alíquotas (7,5%, 15%, 22,5% e 27,5%). Isto não seria contra ao princípio da irretroatividade e da segurança jurídica (risco ao direito fundamental individual - cláusula pétrea)? Uma vez que essa exação não seria justamente para remeter ao momento a qual deveria ter ocorrido o fato gerador (recebimento da pensão no momento certo)?
  • 13/05/2014 - Prof Murillo Lo Visco
    Não há irretroatividade porque as pessoas físicas são tributadas segundo o regime de caixa.
    Além disso, a situação anterior era ainda pior. Segundo o art. 12 da Lei nº 7.713, de 1988, no caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidia no mês do recebimento sobre o total dos rendimentos. Com base nessa regra, alguém que seria isento do IRPF se tivesse recebido os rendimentos tempestivamente, era tributada de maneira pesada porque a tabela progressiva aplicável era a padrão do mês.
    Com a nova regra do art. 12-A, foi restabelecida a justiça da tributação para esses casos. Caso necessário e se possível, dá uma olhada nesse tópico de minhas aulas ou de meu livro.
    De qualquer forma, trata-se de uma previsão legal reproduzida adequadamente pela ESAF, razão pela qual, no meu entendimento, não cabe anulação.
    Ademais, competência para afastar a aplicação da lei por conta de eventual violação a princípio constitucional tem o Judiciário, e não a banca examinadora do concurso.
  • 13/05/2014 - Marcelo
    Professor, como vai, tudo bem? Professor, por acaso você deu uma olhada na questão nº 34 da prova de direito tributário de gabarito 1. Tenho caso certeza que estudei sobre este assunto em seu material, no entanto, acabei errando porque o assunto era um pouco complexo com indas e vidas do entendimento do STF. A questão trata da tributação de lucros auferidos no exterior. Será que o professor não consegue visualizar algum recurso para nós ajudar? Obrigado. Abraços.
  • 13/05/2014 - Prof Murillo Lo Visco
    Olá Marcelo. Eu vi sim essa questão. Quanto ao conteúdo, não vejo possibilidade de recurso porque ela reflete adequadamente previsões encontradas entre arts. 73 a 75 da MP nº 627/2013. No entanto, acredito que é possível recorrer contra essa questão, e tb contra a questão 41, e pelo mesmo motivo. Em ambas as questões, o examinador tratou do tema como se as regras da MP 627 já estivessem vigentes. No entanto, isso somente é verdade se o contribuinte fizer a opção prevista no art. 71 (para a questão 41) ou no art. 95 (para a questão 34). Como o examinador não fez qualquer referência a uma eventual opção do contribuinte (a exemplo do que fez na questão 53), vale a regra geral do art. 98 da MP, segundo o qual diversos de seus dispositivos (incluindo os que fundamentaram essas questões) somente entram em vigor em 1º de janeiro de 2015, de modo que não poderiam ser cobrados nesta prova!
  • 13/05/2014 - Eduardo
    Professor, qual o erro do item III da segunda questão. Dois professores justificaram que é porque trocou o termo "pessoa vinculada" por "PJ domiciliada no exterior". Somente isso nao basta, pois nao importa ser vinculada ou nao, nem ser PJ ou PF. O preço de transferencia nao se esgota no art. 18 da lei 9430, vide art. 24, 24-A. Se era para deixar o item incorreto, deveria haver ou restrição indevida, ou ampliação indevida.
  • 13/05/2014 - Prof Murillo Lo Visco
    Pois é Eduardo, a assertiva contém uma ampliação indevida justamente porque não delimitou a aplicação do mecanismo de preços de transferência às operações previstas em Lei.
    Com isso, no meu modo de ver, ela é incorreta porque é mais ampla do que a previsão legal. Ainda que o mecanismo de preços de transferência na importação não se aplique apenas em relação às operações com pessoas vinculadas (pois também se aplica às operações realizadas em regime fiscal privilegiado, ou mesmo com pessoa residente ou domiciliada em país que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior a 20%), ao afirmar que o mecanismo se aplica em relação a bens importados de pessoa jurídica domiciliada no exterior, ficou muito amplo, abrangendo, indevidamente, todos os outros casos não os previstos na Lei.
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