Prof. Murillo Lo Visco

11/04/2014 | 23:03
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Decisão do STF sobre a tributação dos lucros no exterior

Olá pessoal!

Nesta oportunidade, vamos encerrar nossa análise relativa à tributação dos resultados auferidos por contribuintes domiciliados no Brasil, em decorrência de participações societárias no exterior.

Iniciamos nossa análise do tema com uma breve evolução que nos levou até a publicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. Vimos que esse dispositivo deu uma nova definição para o momento da “disponibilização” dos lucros para a empresa domiciliada no Brasil. Antes da sua publicação, os resultados positivos auferidos pela contribuinte brasileira, por intermédio de suas controladas ou coligadas no exterior, somente eram tributados no momento do pagamento, caso um dia esses resultados lhe fossem distribuídos. Com a regra trazida pela MP nº 2.158, de 2001, para fins da incidência do imposto brasileiro, passou a ser suficiente a mera apuração do lucro no balanço da investida no exterior.

Era esse o cenário que prevalecia à data da prova do concurso de 2012 para AFRFB e, num dos últimos textos que postei (Artigo 22), resolvemos a questão formulada pela ESAF naquele concurso.

Hoje vamos verificar a repercussão do julgamento do mérito da ADI nº 2588, concluído pelo STF em abril de 2013, assunto que considero bastante provável de ser cobrado no concurso de maio!

Em relação à matéria, grande parte do que se discute na doutrina, e do que se discutiu na ADI nº 2.588, refere-se ao momento em que se considera ocorrido o fato gerador do imposto de renda. Há quem defenda a inconstitucionalidade do art. 74 da MP nº 2.158, de 2001, por entender que a tributação deveria ocorrer apenas quando os lucros fossem efetivamente distribuídos (situação anterior ao art. 74 da MP 2.158, de 2001), momento em que restaria verificada a disponibilidade de renda. De outro lado, há os defendem a constitucionalidade do art. 74 da MP nº 2.158, de 2001, por considerarem admissível que o imposto incida desde o momento em que se verifique a repercussão no patrimônio da controladora ou coligada no Brasil em decorrência dos lucros auferidos por suas controladas ou coligadas no exterior, e não apenas quando esses lucros fossem efetivamente distribuídos.

Houve também a reflexão acerca dos objetivos da norma de combater a evasão fiscal e o planejamento tributário abusivo. Algumas interessantes considerações foram feitas em relação aos limites existentes para a legislação tributária regular o tema.

De toda sorte, no dia 10 de abril de 2013, o Plenário do STF concluiu o julgamento da ADI nº 2.588. Depois de um intenso debate, e de vários pedidos de vista, por maioria de votos, o STF julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação direta ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), estabelecendo que ao art. 74 da MP nº 2.158/2001 deve ser dada interpretação conforme a Constituição, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de que ele:

- não se aplica às empresas coligadas localizadas em países sem tributação favorecida (não “paraísos fiscais”), e

- se aplica às empresas controladas localizadas em países de tributação favorecida ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados (“paraísos fiscais”, assim definidos em lei).

Para chegar a essas conclusões, os Ministros do STF debateram intensamente sobre o conceito de renda e sobre os limites da atuação do Fisco no combate do planejamento tributário abusivo. O Acórdão tem 263 páginas. A cada voto apresentado, uma questão relevante era apontada. A decisão final representa uma composição dos vários entendimentos expostos. No final, o voto do Ministro Joaquim Barbosa apresenta uma boa síntese das discussões anteriores, e sedimenta as bases do que viria a ser a conclusão do julgamento. 

Fato curioso é que o julgamento não alcançou maioria em relação à aplicação da norma às controladas fora de paraísos fiscais, e às coligadas localizadas em paraísos fiscais.

Em resumo, o resultado do julgamento da ADI nº 2.588, em relação ao caput do art. 74 da MP nº 2.158, de 2001, pode ser assim entendido:

Lucro obtido por intermédio de

             Em paraíso fiscal

                     Fora de paraíso fiscal

Controlada

Aplica-se o caput do art. 74 da MP 2158, de modo que considera-se disponibilizado na data do balanço levantado pela controlada.

Sem maioria no STF para declarar a inconstitucionalidade do caput do art. 74 da MP 2158, de modo que ele permanece valendo.

Coligada

Sem maioria no STF para declarar a inconstitucionalidade do caput do art. 74 da MP 2158, de modo que ele permanece valendo.

Não se aplica o caput do art. 74 da MP 2158, de modo que considera-se disponibilizado na data do pagamento ou crédito à empresa no Brasil.


Como se nota, podemos afirmar que, em relação às empresas coligadas localizadas em países sem tributação favorecida, aplica-se a regra anterior ao art. 74 da MP nº 2.158, de 2001, qual seja, a previsão da Lei nº 9.532, de 1997, reproduzida no RIR/99 (no art. 394, § 3º, inciso II), no sentido de que os lucros devem ser considerados disponibilizados para a empresa no Brasil na data do pagamento ou do crédito em conta representativa de obrigação da empresa no exterior.

Para simplificar sua compreensão, e até mesmo facilitar a recuperação dessas conclusões na hora da prova, pense da seguinte forma: entre coligada e controlada no exterior, a influência da empresa brasileira é maior na definição dos rumos da controlada; e se a controlada estiver sediada em paraíso fiscal, justifica-se a aplicação da regra tributária mais restritiva, que antecipa o momento da ocorrência do fato gerador do IRPJ.

Quanto ao parágrafo único do art. 74 da MP nº 2.158, de 2001, o STF declarou a inconstitucionalidade da retroatividade ali prevista. Nesse ponto, os ministros destacaram que a retroatividade fica afastada tanto para controladas e coligadas situadas em paraísos fiscais quanto para aquelas instaladas em países de tributação não favorecida.

Estude bem essas conclusões e as mantenha vivas em sua cabeça no dia da prova. As chances desse assunto ser cobrado realmente são muito grandes!

Um abraço,

Murillo 


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