Prof. Marcelo Alexandrino

18/10/2013 | 21:39
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Imunidade dos fonogramas de música brasileira (EC 75/2013)

Hoje vou analisar, na medida do possível, a Emenda Constitucional 75/2013, promulgada no dia 15 de outubro, que acrescentou uma nova hipótese de imunidade tributária ao inciso VI do art. 150 da Constituição de 1988. A ressalva que fiz – “na medida do possível” – decorre do fato de a redação do dispositivo inserido na nossa Carta Política deixar margem a uma quantidade muito grande de dúvidas. Esse é, infelizmente, mais um reflexo inevitável da qualidade muito aquém de sofrível de nossos representantes no Congresso Nacional!

Vejamos a redação da regra de imunidade, exatamente como está em nosso Texto Magno:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

.............

VI – instituir impostos sobre: 

.............

e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser.”

Comecemos pelas afirmações que, só com base na leitura da norma, podemos fazer com certeza:

1) estamos diante de uma regra de imunidade tributária, haja vista que o próprio texto constitucional exclui, diretamente, a competência para a instituição de tributos sobre os bens ali especificados (se o dispositivo mandasse a lei desonerar de tributos determinadas operações, teríamos uma previsão de isenção, a qual só passaria a existir concretamente quando a lei fosse editada);

2) essa imunidade (assim como ocorre com as demais estabelecidas no inciso VI do art. 150) é endereçada a todos os entes federados – União, estados, Distrito Federal e Municípios – e afasta uma única espécie tributária: os impostos;

3) trata-se de imunidade do tipo objetiva, isto é, afasta impostos sobre os bens descritos no preceito constitucional, ou sobre operações com esses bens, mas não sobre a renda ou o patrimônio das pessoas que produzem tais bens ou realizam as referidas operações;

4) a imunidade ora em foco está veiculada em uma norma constitucional de eficácia plena, ou seja, ela não depende de regulamentação legal para a produção imediata de seus integrais efeitos; entretanto, nada impede que venha a ser editada alguma lei regulamentadora, cujo escopo seria, tão somente, explicitar os limites, a extensão, a abrangência da nova hipótese de imunidade; essa lei teria que ser uma lei complementar da União, por força da exigência vazada no inciso II do art. 146 da Constituição Federal (é claro que, se uma lei assim, futuramente, vier a ser editada, haverá infinitas controvérsias entre os fiscos e os contribuintes, pois sempre será questionado se a lei realmente se ateve à explicitação dos limites da imunidade ou, na verdade, restringiu indevidamente o alcance da regra constitucional, entre outras discussões – as quais, posso apostar, surgirão inexoravelmente, em profusão, com ou sem lei regulamentadora).

Parece-me que só os quatro pontos acima podem ser expostos com segurança. Vejamos, agora, as dificuldades (minhas, pelo menos).

A primeira é identificar os impostos que a imunidade afasta. O único imposto sem dúvida excluído é o ICMS. Provavelmente, o ISS (impostos sobre serviços, de competência dos municípios e do Distrito Federal) será também considerado excluído no caso de serviços cuja prestação seja necessária e diretamente aplicada na produção dos fonogramas e videofonogramas.

A situação do IPI é mais complicada. Isso porque a regra de imunidade aqui em estudo contém a ressalva de que ela não tem aplicação “na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser”. Eu não sei em que ponto exato se considerará que “terminou” essa tal “etapa de replicação industrial”. Tentarei formular um exemplo.

Imaginem que exista uma indústria localizada em São Paulo que faça exatamente essa replicação, ou seja, ela recebe fonogramas musicais (gravação de músicas) e insere esses fonogramas em milhares de CDs, que, depois, saem de seu estabelecimento industrial para, digamos, um atacadista que venda os CDs gravados. Suponhamos que a indústria de nosso exemplo importe todos os CDs não gravados (“virgens”) que utiliza em seu processo industrial. É certo que, nessa importação, incidirão o II (imposto de importação), o IPI vinculado à importação e o ICMS vinculado à importação. Também é certo que, se a nossa indústria hipotética precisar contratar serviços para a replicação dos CDs, incidirá o ISS sobre esses serviços. O que eu não sei é se, na saída do estabelecimento industrial dos CDs já gravados, incidirão o IPI interno e o ICMS interno. A saída desses CDs já gravados está “dentro” da “etapa de replicação industrial”? Ou tal etapa termina exatamente antes dessa saída?

Tenho a impressão de que, quando se formar jurisprudência a respeito (é praticamente certo que essa discussão chegará ao STF), ela será pela não incidência do IPI e do ICMS na saída dos CDs gravados do estabelecimento industrial. Acredito que se decidirá que a “etapa de replicação industrial” termina imediatamente antes da saída do estabelecimento industrial, ou seja, essa saída já seria a primeira operação de outra etapa, a etapa de circulação comercial do CD. É só uma opinião, ainda não tenho “bola de cristal” (mas é que, há alguns anos, os STF vem sistematicamente interpretando as imunidades tributárias – especialmente as do inciso VI do art. 150 – de forma bastante favorável aos contribuintes).

Diga-se, de passagem, que, na eventualidade de a jurisprudência futura trilhar deveras essa linha mais “liberal” que eu antevejo, ela contrariará o objetivo declarado pelos nossos parlamentares como justificativa para a exceção concernente à tal “etapa de replicação industrial”.

Com efeito, leiam este trecho do parecer que aprovou, no Senado, a proposta de emenda que resultou na EC 75/2013: “a parte final da alínea que se busca incluir no art. 150, VI, da CF, resguarda a produção industrial de CDs e DVDs na Zona Franca de Manaus, com a manutenção da exclusividade do benefício fiscal atualmente concedido na etapa da replicação às indústrias localizadas naquela região”.

Por essa lógica (pretendida pelos parlamentares, porém sem garantia alguma de que será perfilhada pelo STF), a imunidade não deveria alcançar o IPI e o ICMS nas saídas de CDs dos estabelecimentos industriais, de sorte que, existindo indústrias replicadoras de CDs localizadas fora da Zona Franca de Manaus (ZFM), elas sofreriam uma tributação nas aludidas saídas que aquelas situadas na ZFM não têm que suportar.

Notem que estou falando em “CDs”, mas a ressalva feita na parte final da alínea “e” do inciso VI do art. 150 é para “mídias ópticas de leitura a laser”. Isso inclui CDs, DVDs, Blu-Ray Discs e sei lá mais quais outras mídias existam, ou venham a existir.

Não inclui, por outro lado, os discos de vinil (eles ainda existem e são produzidos no Rio de Janeiro), ou seja, estes, mesmo na “etapa de replicação industrial”, estão abrangidos pela regra de imunidade em comento. Isso vale, a rigor, para qualquer suporte que não se enquadre como “mídias ópticas de leitura a laser”.

Não é demais frisar que a imunidade aqui em estudo não exclui o imposto de renda de ninguém, em situação nenhuma.

Bem, acabamos de destrinçar (ou de tentar fazê-lo) os impostos que a imunidade alcança.

Vejamos agora os bens que ficaram imunes.

O que são “fonogramas e videofonogramas”? São as gravações, são o conteúdo em si, independentemente do suporte, que pode ser material ou imaterial. É a música gravada ou o videoclipe gravado, não importa gravado onde.

Mas a imunidade é para “fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham”.

Vamos por etapas.

Os “fonogramas e videofonogramas musicais” devem conter “obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros”. Nesse caso (autor brasileiro), tanto faz quem interpreta, pode ser um estrangeiro, sem problema.

Alternativamente, os “fonogramas e videofonogramas musicais” podem conter “obras em geral interpretadas por artistas brasileiros”. Reparem que, aqui, não está dito que a obra tenha que ser musical (ou literomusical, seja lá o que for isso), pois o dispositivo fala em “obras em geral”. Mas, no início da redação da alínea, está escrito “fonogramas e videofonogramas musicais”. Seriam fonogramas musicais e videofonogramas musicais? Ou seriam fonogramas musicais e não musicais e só os videofonogramas é que sempre teriam que ser “musicais”? É impossível saber, mas acho que são fonogramas musicais e videofonogramas musicais. Se assim for, as tais “obras em geral” teriam que ser, obrigatoriamente, musicais. A diferença seria só que o autor pode ser estrangeiro, desde que o intérprete seja brasileiro.

Temos, então, o conteúdo imune. Salvo melhor juízo, é este: gravações de músicas ou de obras literomusicais de autores brasileiros e, desde que o intérprete seja brasileiro, de autores de qualquer nacionalidade. Imagino que seja isso. Esse conteúdo é imune, onde quer que esteja gravado, isto é, tenha ou não algum suporte físico.

Além do conteúdo imune, são também imunes “os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham”. Percebam que esses “suportes materiais” não se limitam às “mídias ópticas de leitura a laser”, ou seja, discos de vinil e qualquer outro suporte material onde sejam gravados tais conteúdos são imunes.

E também são imunes os arquivos digitais que contenham os fonogramas e videofonogramas em questão.

Está bom assim?

Pergunto: e se as lojas passarem a vender, por exemplo, um “pen drive” de 64 GB que já venha com uma música de um cantor brasileiro nele gravada, esse pen drive será imune? Com certeza ele é um suporte que contém um fonograma musical de artista brasileiro. E se ele tiver todos os 64 GB gravados com músicas brasileiras? E se, no disco rígido de um computador à venda nas melhores lojas do ramo vier gravada uma música espetacular da época da bossa nova, o computador fica imune? O disco rígido fica? Óbvio que não é esse o espírito da regra de imunidade, mas a criatividade dos brasileiros...

Enfim, sobre essas questões que chamei de “difíceis”, acho que podemos tentar enumerar os seguintes pontos:

a) a imunidade em estudo afasta impostos sobre os bens imunes ou as operações com os bens imunes, especificamente o ICMS, o ISS que incidiria sobre serviços aplicados diretamente na produção dos fonogramas e videofonogramas imunes e o IPI, exceto “na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser”;

b) nessa “etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser”, a indústria pagará todos os impostos sobre os insumos que adquirir, incluídos os serviços que contratar para serem aplicados na industrialização (replicação); não sei se pagará IPI e ICMS sobre as saídas das mídias gravadas (acho que pagará, porque os fiscos decerto cobrarão, pelo menos até que o STF eventualmente decida em sentido contrário);

c) são imunes os fonogramas musicais e videofonogramas musicais produzidos no Brasil que contenham obras de autores brasileiros e, se o intérprete for brasileiro, de autores de qualquer nacionalidade;

d) são imunes quaisquer suportes que contenham esses fonogramas e videofonogramas, tanto suportes materiais (CDs, DVDs, Blu-Ray, discos de vinil), quanto “imateriais” (arquivos digitais) – ou seja, é também imune a comercialização de arquivos digitais efetuada pela Internet (via “downloads”, por exemplo), ou pelas empresas de telefonia celular (ou por qualquer outro meio que exista ou venha a ser criado).

Finalizando, pelo menos uma boa notícia (muito boa) eu posso dar, sem medo de errar: enquanto não surgir jurisprudência, ou alguma regulamentação legal, sobre essa nova imunidade, as questões de concursos vão ser bem simples, totalmente literais (ou quase), pela razão elementar de que ninguém tem base minimamente segura para “inventar” acerca de um dispositivo constitucional tão mal delimitado!

Até a próxima.


Comentários

  • 06/11/2013 - Eduardo Alves
    Gostei muito do texto, está irretocável. Parabéns.
  • 08/11/2013 - Prof Marcelo Alexandrino
    Oi, Eduardo. Muitíssimo obrigado, é realmente um elogio considerável, porque a redação da nova alínea está muito difícil. Exagerando um pouco, a única certeza mesmo é de que a imunidade só alcança impostos - fora a certeza sobre a qualidade de nossos congressistas! O resto todo - quais impostos, em quais operações, para quais obras etc. - vai depender de interpretação! Não adianta dizer que basta aplicar por analogia o que existe sobre a imunidade dos livros, porque a verdade é que as duas imunidades são muito diferentes. Só para exemplificar, o livro pode ser estrangeiro, pode ser de autor estrangeiro, não interessa o seu conteúdo, não há exceção para "etapa de replicação", entre muitas outras diferenças. Vejamos os desdobramentos... Um abraço, Marcelo.
  • 01/11/2013 - Mariana Silva
    Nossa, professor, acho que o legislador se superou nessa... texto bem mal redigido, deixa margem para várias dúvidas, mas sua explicação ajudou bastante, obrigada!
  • 08/11/2013 - Prof Marcelo Alexandrino
    Oi, Mariana. Eu realmente fiquei (e continuo) cheio de dúvidas. Há tantas que nem achei útil expor todas no texto. Quero ver como essa imunidade vai funcionar na prática. Provavelmente os fiscos vão fazer interpretações super restritivas e os contribuintes o contrário. A tendência do STF, em princípio, é ser "camarada" com os contribuintes nas interpretações que envolvem imunidades tributárias. O jeito é esperar para ver... Um abraço e obrigado pelo retorno. Marcelo.
  • 22/10/2013 - Sostenes Silva
    Muito bom o texto e os apontamentos aqui feitos.
  • 24/10/2013 - Prof Marcelo Alexandrino
    Muito obrigado, Sostenes. Dessa vez, acho que eu tenho tantas dúvidas quanto qualquer um dos leitores! Mas, não custa repetir, é tanta dúvida, e são tão difíceis de resolver (na verdade, só a jurisprudência o fará), que só uma banca muito irresponsável para "inventar" interpretações do texto (ruim) da emenda, fora o que for literal ou muito óbvio. Um abraço, Marcelo.
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