Prof. Marcelo Alexandrino

29/08/2013 | 22:55
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Conselhos fiscalizadores de profissões regulamentadas

Finalmente, consigo voltar a este espaço, depois de um “sumiço” que acabou sendo um pouco mais prolongado do que eu pretendia.

O motivo desse afastamento temporário eu já vi que o Prof. Vicente Paulo explicou em sua coluna: estávamos, eu e ele, concluindo um novo livro, especificamente voltado para concursos públicos e exames da OAB, no qual analisamos todas as súmulas do Supremo Tribunal Federal – vinculantes e não vinculantes – editadas na vigência da Constituição de 1988, acompanhadas de questões de provas em que o seu conhecimento foi cobrado, organizadas por súmula, com os gabaritos oficiais por nós comentados de forma objetiva. Muito em breve, vocês verão o resultado, e poderão avaliar se a justificativa dos nossos “sumiços” merece ser considerada uma “causa nobre”...

Hoje veremos um assunto acerca do qual o Supremo Tribunal Federal (STF) possui jurisprudência firmada, reiterada em julgado do início deste ano, bastante importante para concursos públicos, mas que, não obstante, é frequentemente desrespeitada na prática. Escolhi esse tema justamente porque os candidatos que têm alguma vivência na realidade administrativa brasileira costumam ficar confusos com a discrepância escandalosa entre o que veem ocorrer na prática e aquilo que a nossa Corte Suprema diz que deveria acontecer.

A questão central concerne à identificação da natureza jurídica dos conselhos fiscalizadores de profissões regulamentadas (por exemplo, Conselho Federal de Medicina - CFM, Conselho Federal de Contabilidade - CFC, Conselho Federal de Economia - COFECON), uma vez que, definida esta, fácil é identificar o regime jurídico correspondente.

Pois bem, há muito, o STF, acolhendo o que sempre defendeu a doutrina administrativista tradicional, assentou o entendimento de que esses conselhos são autarquias.

Ora, se eles são autarquias, certo é que se trata de pessoas jurídicas de direito público, integrantes da administração indireta da União (todos esses conselhos fiscalizadores são entidades federais).

Até aí, nenhuma polêmica costuma surgir. O problema, como seria de esperar, aparece quando se trata de estabelecer o regime jurídico de regência do pessoal desses conselhos e, principalmente, de observar a exigência constitucional, aplicável a todas as entidades da administração indireta (sem exceção), segundo a qual o ingresso de seu pessoal permanente deve ser precedido de aprovação em concurso público!

Pronto, aqui está a eterna “insatisfação” dos dirigentes dessas entidades: eles querem, obviamente, usufruir todas as prerrogativas das pessoas jurídicas de direito público (e isso é realmente necessário, uma vez que elas exercem atividade de polícia administrativa), mas, na hora de contratar, não querem nem ouvir falar em concurso público, impessoalidade, moralidade administrativa e outros tantos princípios constitucionais a que se sujeita toda a administração pública!

Aliás, talvez eu tenha sido injusto. Concurso público não é o único problema. Igualmente importante é um outro motivo de infindável celeuma entre esses conselhos e os órgãos de controle das atividades da administração pública existentes no Brasil: muitos dos dirigentes de diversos conselhos fiscalizadores de profissões regulamentadas consideram inadmissível, uma verdadeira afronta à autonomia administrativa dessas autarquias, terem elas que prestar contas e sujeitar-se à fiscalização por parte do Tribunal de Contas da União!

Pois bem, deixando a ironia de lado, certo é que vocês, independentemente do que já tenham visto na prática, podem afirmar, em qualquer questão de concurso, sem medo de errar, que: os conselhos fiscalizadores de profissões regulamentadas são autarquias federais, logo, têm personalidade jurídica de direito público, o seu pessoal permanente ingressa em seus quadros mediante concurso público de provas, ou de provas e títulos, sob regime jurídico funcional estatutário (eles adquirem estabilidade, mas não têm FGTS). Além disso, esses conselhos submetem-se aos controles integrais a que estão sujeitas todas as pessoas jurídicas de direito público integrantes da administração indireta, inclusive, obviamente, os controles por parte do Tribunal de Contas da União.

Vejam, em confirmação de tudo o que acabo de escrever, este trecho, muito didático, da ementa do segundo agravo regimental no MS 28.469/DF, redator para o acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 19/2/2013:

“1. Os conselhos de fiscalização profissional têm natureza jurídica de autarquias, consoante decidido no MS 22.643, ocasião na qual restou consignado que: (i) estas entidades são criadas por lei, tendo personalidade jurídica de direito público com autonomia administrativa e financeira; (ii) exercem a atividade de fiscalização de exercício profissional que, como decorre do disposto nos artigos 5º, XIII, 21, XXIV, é atividade tipicamente pública; (iii) têm o dever de prestar contas ao Tribunal de Contas da União (art. 71, II, CRFB/88).

2. Os conselhos de fiscalização profissional, posto autarquias criadas por lei e ostentando personalidade jurídica de direito público, exercendo atividade tipicamente pública, qual seja, a fiscalização do exercício profissional, submetem-se às regras encartadas no artigo 37, inciso II, da CRFB/88, quando da contratação de servidores. Precedente: RE 539.224, 1ª Turma Rel. Min. Luiz Fux, DJe 18/06/2012.

3. A fiscalização das profissões, por se tratar de uma atividade típica de Estado, que abrange o poder de polícia, de tributar e de punir, não pode ser delegada (ADI 1.717), excetuando-se a Ordem dos Advogados do Brasil (ADI 3.026).”

Repararam que, no item 3, a ementa faz uma ressalva à Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)? Por quê?

Por incrível que pareça, o motivo é que, embora a OAB exerça as mesmas funções desempenhadas pelos conselhos fiscalizadores de profissões regulamentadas, a jurisprudência do STF assevera que ela não é uma autarquia, não integra a administração pública indireta de quem quer que seja e, por isso, não se sujeita à exigência de concurso público para contratação do seu pessoal, que é celetista (isto é, são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, o regime jurídico é o trabalhista, regime de emprego, com contrato de trabalho). Ainda, a OAB – pasmem! – não está sujeita a controle pelo Tribunal de Contas da União.

O fundamento principal dessa decisão surpreendente do STF acerca da OAB, prolatada na ADI 3.026/DF, em 8/6/2006 (relator Min. Eros Grau), é o de que, além das funções que normalmente são exercidas pelos conselhos fiscalizadores de profissões regulamentadas – eminentemente corporativas –, a OAB tem outra função, constitucionalmente prevista, de natureza institucional: assegurar a administração da Justiça, para a qual é imprescindível o papel dos advogados. Por essa razão, segundo o STF, a OAB não é congênere dos conselhos fiscalizadores de profissões regulamentadas, ela é um “serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro”.

É isso. Esta confusão vocês não podem fazer: a OAB não é um “reles” conselho fiscalizador de profissão regulamentada. Não é uma autarquia. Ela tem todas as prerrogativas de uma autarquia (até mais), porém não sofre as restrições e os controles a que as autarquias se submetem.

Vejam como é claro este excerto da ementa da ADI 3.026/DF:

“2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como ‘autarquias especiais’ para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas ‘agências’. 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. (...) 10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB.”

Até a próxima!


Comentários

  • 09/03/2014 - LEANDRO AUGUSTO CURT
    Olá professor Marcelo. Assim como meus colegas concurseiros quero parabenizá-lo pelos seus artigos, excelentes diga-se de passagem. Se eu os tivesse lido antes hoje eu seria AFT, pena que fui descobri-los depois da segunda fase da prova. Professor fiquei com uma dúvida aparentemente simples: o senhor disse que a OAB não é autarquia, certo! Li também que não é certo chamá-la de conselho (afinal não é autarquia), ela é o que então? Uma entidade sui generis? Como ela é juridicamente qualificada? Abraços.
  • 22/03/2014 - Prof Marcelo Alexandrino
    Oi, Leandro. Obrigado pelo elogio! Quanto à caracterização jurídica da OAB, é exatamente como você disse. O STF a considera, literalmente, uma entidade "sui generis". Ou seja, é algo único, não se compara, ou não se identifica, com nada que exista em nosso direito. "Simples" assim! Um abraço, Marcelo.
  • 08/10/2013 - mariana
    Olá prof!!! Mto obrigada pelas considerações!!! Só me restou uma dúvida nesse trecho "regime jurídico funcional estatutário". Os conselhos sao estatutários? Vi o pessoal comentando que sao celetistas, e tbm decisoes no ambito do TST dizendo que sao celetistas. Obrigada!
  • 16/10/2013 - Prof Marcelo Alexandrino
    Oi, Mariana. Como é certo que os conselhos são autarquias federais, e também é indiscutível que a redação original do "caput" do art. 39 da Constituição está em vigor (o STF derrubou, embora em cautelar, a alteração que a EC 19/1998 fizera nesse dispositivo), só cabe uma conclusão: toda contratação que os conselhos hoje façam pela CLT é inconstitucional. Um abraço, Marcelo.
  • 18/09/2013 - Marcos
    Acho que este foi o artigo mais esclarecedor acerca do tema.
    Nem nos livros de direito tributário, nos tópicos das contribuições especiais cooporativas, têm essa explanação.
    Conselhos de fiscalização são autarquias. Pronto!
    Parabéns.
    Infelizmente, sem muito esforço, encontrei edital recente de um CRC, que no item 3 dele especifica que a admissão será sob o regime contratual - CLT -, e não, estatutário.
    http://www.fbc.org.br/images/stories/PDF/edital_final_site_fbc2.pdf

  • 16/10/2013 - Prof Marcelo Alexandrino
    Oi, Marcos. Agradeço muito o seu enfático elogio! Realmente, até onde eu sei, muitos conselhos continuam contratando pela CLT, sem o menor constrangimento, como se o art. 39 da Constituição não exigisse regime jurídico único para a administração direita e suas autarquias e fundações. Depois que o STF derrubou a redação que a EC 19/1998 havia dado ao "caput" do art. 39, não há dúvida alguma: essas contratações que os conselhos fazem pelo regime celetista são inconstitucionais. Difícil mesmo é fazê-los respeitar a Constituição! Um abraço, Marcelo.
  • 09/09/2013 - Stenio Sousa
    Dúvidas:
    1-Muitos conselhos realizaram contratações por processo seletivo simplificado nas décadas de 90 e 2000 e hoje consideram os empregados públicos como concursados. Isso pode?
    2 - Muitos conselho entendem que só foi necessário a realização de concursos após Acórdão TCU 341/2004, item 9.2.6 - plenário ( e TC 016.756/2003-0).
    3-tenho conhecido em conselho que foi contratado no ano de 1997, 1998, 1999 e 2000 sem concurso e hoje quer utilizar o RJU. Isso não seria entrar pela porta errada?
    4-alguns conselhos entendem o processo seletivo simplificado como concursos e informam nas auditorias do TCU que seus servidores são concursados e não são servidores temporários ou servidores contratados por processo seletivo.
    5-diante disso tudo, não existe a possibilidade e um grande trem da alegria entrar no serviço público, sem concurso?
  • 09/09/2013 - Prof Marcelo Alexandrino
    Oi, Stenio. Infelizmente, eu não sei responder a nenhuma de suas perguntas! Conforme eu tentei enfatizar no meu texto, a realidade é muito discrepante da teoria nessa matéria. A única coisa que eu sei lhe afirmar, com total segurança, é que "processo seletivo simplificado" não é concurso público - nem aqui, nem na China! Ou melhor, talvez, na China, seja, afinal, lá, é uma ditadura, ninguém pode reclamar de nada mesmo... Um abraço, Marcelo.
  • 05/09/2013 - Monique Arduino
    Ola Marcelo. primeiro parabéns! Você é excelente professor e escritor.
    Quanto ao Conselhos Profissionais , sou empregada de um deles, concursada em 2006.Sou celetista. Sei da eterna briga destas entidades pelo RGU. No entanto, tenho uma dúvida, sendo autarquias, transformando em estatutários os celetistas concursados que compõe os Conselhos, entraremos no Fundo da União ou teremos que criar nosso próprio fundo de pensão? Tem lei que prevê isso? na prática a nossa situação é muito complexa.
  • 05/09/2013 - Prof Marcelo Alexandrino
    Oi, Monique. Minha opinião é que não pode, hoje, uma lei "converter" empregados públicos celetistas em servidores estatutários, e vice-versa. Mas, se fizer, terá que ser uma lei para cada caso, para cada Conselho. E o STF, se provocado, aceitará, ou não. Imaginando que isso ocorra, a lei deveria dispor sobre o regime de previdência dos "convertidos". Se a lei nada disser, eu entendo que eles estarão sujeitos ao regime próprio, se entraram por concurso no Conselho antes da criação da Funpresp-exe, ou ao regime geral, complementado pela Funpresp-exe, se ingressaram depois disso. Enfatizo que são meras opiniões minhas, concordo plenamente que a situação é muitíssimo complexa. Um abraço, Marcelo.
  • 03/09/2013 - Sofia
    Olá Prof! Em função da mudança na abordagem da matéria Dto Adm na última prova de AFRFB, gostaria de saber se não há interesse em ministrar um curso específico de jurisprudências. Seria de grande valia para nós!
    Parabéns pelo texto! Brilhante como sempre! Abraços!
  • 09/09/2013 - Prof Marcelo Alexandrino
    Oi, Sofia. Muito obrigado por suas amáveis palavras. Quanto à prova do último AFRFB, acho que ela foi um "ponto fora da curva". Nós todos temos tendência a ver as bancas como se elas fossem um grupo fixo ou constante de doutrinadores, que têm "tendências", "entendimentos", "posicionamentos". Mas a verdade é que as bancas em geral, e a ESAF mais ainda, não são uma "corrente de pensamento". As questões são elaboradas por professores convidados, são separadas por graus de dificuldade, e são incluídas em bancos de dados, cada um para um grau de dificuldade. Depois, elas são selecionadas de forma mais ou menos aleatória, respeitados os percentuais de fáceis, médias e difíceis estabelecido previamente. Cada banca tem um sistema, mas, em linhas gerais, não variam muito, são basicamente assim. A próxima prova de AFRFB pode ser muito diferente no estilo. De todo modo, neste segundo semestre, eu não tenho condições de ministrar cursos, realmente não conseguirei fazê-lo! Um abraço, Marcelo.
  • 03/09/2013 - Peterson Oliveira
    Ótimo artigo, infelizmente os ditos "conselhos" burlam a exigência de concurso público (isso é fato). Pergunto: qual o medida judicial, na sua opinião, para combater esse flagrante desrespeito?
  • 09/09/2013 - Prof Marcelo Alexandrino
    Oi, Peterson. Também fico muito triste com isso que acontece no Brasil. Esses Conselhos existem justamente para fazerem a lei ser aplicada (pelo menos as leis relativas a cada profissão regulamentada)! E recebem dinheiro público para isso (nossos tributos)! Acho que qualquer cidadão pode usar a ação popular para tentar anular atos desses conselhos que sejam ilegais. Não sei se costuma acontecer na prática, mas, na teoria, é a ação que está ao alcance dos cidadãos em geral, mesmo que seja uma pessoa sem qualquer ligação direta com o conselho questionado na ação. Um abraço, Marcelo.
  • 03/09/2013 - Erton Pereira
    Marcelo,
    Primeiro parabéns por suas explicação sempre muito oportunas e muito didáticas.
    Agora um pergunta: A OAB recebe dinheiro do orçamento da União? Ou ela se mantém apenas com as anuidade pagas pelos advogados?
  • 05/09/2013 - Prof Marcelo Alexandrino
    Oi, Erton. Eu confesso que não sei se a OAB recebe dinheiro diretamente do erário, isto é, se ela tem alguma rubrica no orçamento que implique desembolso direto da União. Você decerto reparou que eu acho um escândalo ela não ser fiscalizada pelo TCU. Mas o motivo é que essa contribuição que ela cobra dos advogados é um tributo (repito: tributo). Basta isso! Todo e qualquer tributo é dinheiro público, não importa a quem seja destinado! Eu acho inadmissível alguém, seja quem for, poder exigir tributo e não estar sujeito a controle pelo TCU e demais órgãos de controle. Para mim, isso só existe em países que ignoram o princípio republicano (virou "clichê" usarem essa expressão, especialmente políticos desonestos, mas eu já a empregava muito antes, e não deixarei de fazê-lo, apesar de, hoje, estar em péssima companhia). Um abraço, Marcelo.
  • 02/09/2013 - Andre Ferraz
    Professor,
    Ótimo artigo... acho que nos parece evidente as motivações para um tratamento um tanto quanto diferenciado para a OAB, mas creio que não nos cabe aqui debater sobre, mas sim entender que a OAB é um conselho "sui generis".
    Ref. ao livro novo de súmulas, deve ficar pro ano que vem, certo?
  • 09/09/2013 - Prof Marcelo Alexandrino
    Oi, Andre. Muito obrigado pelo elogio. Eu acho mais seguro não chamar a OAB de "conselho", de jeito nenhum! Eu sei que ela faz tudo que um conselho faz, mas, se você a chamar de "conselho", vai dar a impressão de que ela seria uma autarquia (e não é) e de que seria entidade da administração indireta (e não é). Sei que parece "bobeira", mas acho melhor não usar a palavra "conselho" para a OAB. O livro Súmulas do STF para Concursos, se tudo sair conforme o cronograma que a Editora Método me passou, estará nas livrarias já em outubro. Um abraço, Marcelo.
  • 01/09/2013 - Rafael Rodrigues
    Trabalho em um Conselho e realmente a questão do Regime Estatutário é uma luta travada há anos sem uma definição. O STF pode até dizer que o regime é estatutário, mas na prática isto está longe de acontecer. Até hoje não entendo por que toda essa demora para a obrigação judicial dos Conselhos serem estatutários. Em relação aos concursos, já cheguei a ouvir aqui que o Conselho faz concurso público para ingresso de servidores simplesmente porque o presidente quer já que ele não é obrigado a isso. Realmente o conhecimento da lei e jurisprudência sobre o assunto nos Conselhos é pequeno. Vamos ver até quando vai permanecer essa luta para o regime estatutário. Nem sei se estarei ainda aqui.
  • 09/09/2013 - Prof Marcelo Alexandrino
    Oi, Rafael. Por essa razão, eu tive grande preocupação, no texto, em avisar que a realidade quase sempre é escandalosamente destoante daquilo que o STF diz que deveria ser! Realmente é impressionante a doutrina e, principalmente, a jurisprudência dizerem, há tanto tempo, o que dizem, sem que a realidade se ajuste ao que deveria ser! Em um mundo ideal, os profissionais vinculados a cada conselho deveriam exigir que estes cumprissem a lei, afinal, eles são sustentados com dinheiro desses profissionais. Dinheiro que, para piorar (muito!), é exigido na forma de tributo, ou seja, é dinheiro público, arrancado compulsoriamente do patrimônio do profissional, obrigado a pagar para poder exercer sua profissão legalmente. Pena que só no mundo ideal a gente teria profissionais tão conscientes dos seus direitos (e mesmo deveres). Um abraço, Marcelo.
  • 01/09/2013 - antonio
    nao tem havido muitas novidades legislativas, o que o professor tem a dizer sobre a lei 12846/2013?
  • 06/09/2013 - Prof Marcelo Alexandrino
    Oi, Antonio. No que respeita ao direito administrativo, a Lei 12.846/2013, que "dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública", é uma lei que estabelece sanções administrativas e cria um processo administrativo (parcamente regulado) para aplicação dessas sanções. Fora o fato de ser uma novidade, ela terá muito pouca relevância no âmbito do direito administrativo brasileiro. Provavelmente ela será bastante cobrada em concursos (só por ser novidade). Eu acredito que só será cobrada a sua literalidade, porque ela dificilmente terá alguma aplicação prática, logo, não deve surgir jurisprudência sobre ela. Seja como for, é certo que ela estará na próxima edição do Administrativo Descomplicado. Um abraço, Marcelo.
  • 01/09/2013 - Silvana
    Excelente o artigo Prof., pontuou as questões mais importantes sobre os conselhos fiscalizadores, sempre bom ficar atento para este tratamento diferenciado conferido à OAB. Importante notar que ela não pertence à Administração Direta ou Indireta. Não sendo considerada autarquia segundo o STF, fica meio incoerente chamá-la de "autarquia sui generis", como já vi por aí. Obrigada pelo texto!
  • 09/09/2013 - Prof Marcelo Alexandrino
    Oi, Silvana. Muito obrigado pelo elogio ao texto. Está certíssima a sua observação: não é tecnicamente correto dizer que a OAB seja uma autarquia, muito menos que ela integre a administração pública indireta da União. Eu entendo as pessoas ficarem perdidas e não saberem como classificar a OAB. Eu também fico! O jeito é usar exatamente as expressões que o STF usou naquele famigerado julgado... (Famigerado também significa "famoso", não obrigatoriamente é pejorativo!). Um abraço, Marcelo.
  • 30/08/2013 - Manoel
    Muito bom, professor.
  • 31/08/2013 - Prof Marcelo Alexandrino
    Muito obrigado, Manoel. É sempre bom receber um retorno positivo, como o seu. Espero conseguir escrever aqui mais amiúde, nas próximas semanas. Não tem havido muitas novidades legislativas, nem no STF (na minha área), mas sempre dá para encontrar algum tema de interesse. Um abraço e bons estudos, Marcelo.
  • 30/08/2013 - Rodrigo Harlan
    Como sempre, excelente texto. Obrigado.
  • 31/08/2013 - Prof Marcelo Alexandrino
    Oi, Rodrigo. Eu é que agradeço o elogio! Como eu disse no texto, estive sumido "por uma causa nobre" (assim espero!), mas, agora, pretendo retomar as postagens com mais frequência. E responder as mensagens de quem as lê, como a sua. Um abraço, Marcelo.
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