Prof. Pedro Rocha

15/08/2013 | 03:00
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Resolução da prova de direitos humanos do concurso da Polícia Rodoviária Federal

Pessoal,

Vamos à resolução da prova de direitos humanos do concurso da Polícia Rodoviária Federal, realizada neste último domingo.

A questão do pluralismo jurídico está realmente correta. As razões são apresentadas abaixo. As questões sobre os estrangeiros não-residentes e sobre o programa nacional de direitos humanos apresentam condições para recursos.

Vamos a ela.

 

97. Ainda que, durante manifestação que resulte no bloqueio de rodovia federal, os manifestantes entrem em conflito com motoristas que trafeguem nessa rodovia, o PRF responsável pela segurança no local não poderá efetuar, a título de advertência, disparos de arma de fogo para o alto.

CERTA. A alternativa está de acordo com a diretriz 6 presente no anexo I da portaria interministerial 4.226/2010, que estabelece diretrizes sobre o uso da força pelos agentes de segurança pública. A diretriz 6 diz:

6. Os chamados "disparos de advertência" não são considerados prática aceitável, por não atenderem aos princípios elencados na Diretriz n.º 2 e em razão da imprevisibilidade de seus efeitos.

Chamo atenção para o fato de o Cespe ter cobrado as diretrizes sobre o uso da força sem ter deixado isso explícito no edital. Ao contrário da FunRio, que, em 2009, mencionou explicitamente o item “Princípios Básicos para utilização da força e armas de fogo, adotado pela ONU em 07/07/1990”, o Cespe optou por deixar a referida portaria implícita nos tópicos “Práticas judiciárias e policiais no espaço público” e “Administração institucional de conflitos no espaço público”, que são vastíssimos. Uma pena! Mas não creio que seja motivo para solicitar a anulação das questões. De qualquer forma, o bom-senso seria suficiente para chutar corretamente as questões 97 e 98.

 

98. Caso um veículo em movimento desrespeite bloqueio feito pela PRF em determinada rodovia federal, ainda que esse fato não represente risco imediato de morte ou de lesão grave aos agentes de segurança pública ou a terceiros, o PRF que estiver atuando no bloqueio poderá, para paralisar o veículo, empregar arma de fogo.

ERRADA. A alternativa desrespeita a diretriz 5 do anexo I da mesma portaria mencionada na alternativa anterior. A diretriz 5 fala:

5. Não é legítimo o uso de armas de fogo contra veículo que desrespeite bloqueio policial em via pública, a não ser que o ato represente um risco imediato de morte ou lesão grave aos agentes de segurança pública ou terceiros.

 

99. No Brasil, o pluralismo jurídico configura-se, por exemplo, quando da aplicação de regras criadas por membros de organizações criminosas, distintas das regras jurídicas estabelecidas pelo Estado.

Questão bastante difícil e que, surpreendentemente, está CERTA. A explicação será longa, mas vale a pena ler caso você tenha marcado “E”.

O pluralismo jurídico é a presença de diferentes ordens jurídicas dentro de um mesmo espaço social. Muitas dessas ordens jurídicas são não-estatais, podendo ou não ser estimuladas pelo Estado. A existência de uma ordem jurídica não-estatal, como formas de conciliação criadas em uma dada comunidade ou em uma associação de condomínio, são exemplos de ordens jurídicas que coexistem em um sistema onde ocorre o pluralismo jurídico. O pluralismo jurídico pode, portanto, ser entendido como, mas sem se limitar a, uma forma de permitir práticas jurídicas que tornem a justiça mais acessível a setores sociais desfavorecidos, o que aumenta o acesso à justiça e não sobrecarrega a justiça estatal. Se, por exemplo, uma briga entre vizinhos for resolvida pelas próprias regras da comunidade, a justiça é assegurada a pessoas que poderiam ficar intimidadas em procurar a justiça estatal, e esta terá de analisar um caso a menos.

Antonio Wolkmer, o maior estudioso brasileiro do assunto, define assim o pluralismo jurídico:

Há de se designar o pluralismo jurídico como a multiplicidade de práticas jurídicas existentes num mesmo espaço sociopolítico, interagidas por conflitos ou consensos, podendo ser ou não oficiais e tendo sua razão de ser nas necessidades existenciais, materiais e culturais. (O pluralismo jurídico, Antonio Carlos Wolkmer, 3ª edição, São Paulo, Editora Alfa Omega, 2001, p. 219)

Vemos, portanto, que as práticas jurídicas em um contexto de pluralismo jurídico podem, inclusive, ser não-oficiais. Esse fato já favorece o entendimento de que mesmo práticas jurídicas criminosas, contrárias à prática jurídica estatal e ao Estado Democrático de Direito, podem vir a fazer parte de um pluralismo jurídico. Vejam que ser entendida como prática que se inclui no pluralismo jurídico não é o mesmo que entender que o Estado deve admitir ou tolerar essa prática. O Estado, obviamente, não pode tolerar práticas criminosas, como foi dito especificamente na página 131 da aula 2 de nosso curso. Há práticas que o Estado pode tolerar, e outras não, tema que o Cespe já explorou no concurso de 2013 para o CNJ: “A existência e o reconhecimento de ordens jurídicas locais enfraquecem o poder do Estado e devem ser reprimidos pela ação do Poder Executivo e do Poder Judiciário" – afirmativa errada, mas que não implica entender que qualquer ordem jurídica paralela deve ser tolerada pelo Estado; uma prática criminosa não deve.

Ou seja, uma prática jurídica existir, e fazer parte de um sistema de pluralismo jurídico, não significa dizer que essa prática é aceitável para o Estado.

A sensação, de que uma prática jurídica contrária à ordem do Estado pode ser entendida como parte do pluralismo jurídico, aumenta ao lermos o seguinte trecho da obra de Wolkmer:

Joaquim A. Falcão introduz, de forma inovadora, a asserção de que a causa direta do pluralismo jurídico deve ser encontrada na própria crise da legitimidade política. [...] Assim, a pretensão da exclusividade da legalidade oficial e sua eficácia real “para absorver ou neutralizar as manifestações normativas não-estatais” em contingência crescente está condicionada pelo grau da legitimidade da estrutura de poder (autoritário ou democrático). Dentro dessa hipótese, para o consagrado investigador, configura-se que a “crise de legitimidade do regime aumenta a probabilidade de uma baixa eficácia da legitimidade estatal, o que por sua vez abre espaços para o surgimento de manifestações normativas não-estatais, sendo notório que tais manifestações não são necessariamente contra o regime. Podem ser e podem não ser.” (Wolkmer, 2001, pp. 220-221)

Então, como atividades contra o Estado podem ser admitidas como compondo um cenário de pluralismo jurídico, e como uma atividade contra o Estado se mostra criminosa, podemos admitir que a prática “jurídica” de uma organização criminosa é admissível como pluralismo jurídico.

Por fim, ao analisar a diferença que Antonio Wolkmer faz entre “uso alternativo do Direito” e “pluralismo jurídico”, aí então somos obrigados a entender que a “justiça” feita por organizações criminosas pode ser entendida como prática que faz parte de um pluralismo jurídico.

“Uso alternativo do direito” é uma prática jurídica que se limite ao direito oficial. Já pluralismo jurídico pode ou não se ajustar ao direito oficial. Como as regras de organizações criminosas são uma prática jurídica, ainda que ao seu modo, que não se ajusta ao direito oficial, conclui-se que elas são uma manifestação do pluralismo jurídico no Brasil. E isso ainda é reforçado pelo fato de o pluralismo jurídico assimilar-se com o “direito alternativo”, que é concorrente ao direito oficial do Estado. Vejam a citação de Antonio Wolkmer que esclarece a questão:

Vê-se, pois, que, deslocando a reflexão para o presente cenário periférico brasileiro e tendo em mente as premissas de Vanderlinden, interpretadas por E. K. Carrion, pode-se aproximar o pluralismo jurídico não só do que se convencionou chamar "uso alternativo do Direito oficial" como, sobretudo, levantar pontos de contacto e identificação com o fenômeno de um "Direito alternativo ao Direito oficial". Daí resulta que o pluralismo jurídico é um fenômeno que transcende a questão do chamado "uso alternativo do Direito", pois aquele pode ou não ajustar-se ao Direito oficial, atuando fundamentalmente no espaço do Direito não-oficial. Por sua vez, o "uso alternativo do Direito" se conforma e se relaciona unicamente com a esfera de abrangência do Direito oficial, ou seja, com a legalidade estatal posta, tentando explorar suas fissuras, ambigüidades e deficiências em favor de segmentos sociais desfavorecidos. Deste modo, o "uso alternativo do Direito" está estreitamente relacionado com o Direito oficial, sendo distinto, ainda que muito próximo, do pluralismo jurídico. Na verdade, o pluralismo jurídico não se reduz ao "uso alternativo do Direito", podendo, entretanto, ter contato mais direto e inter-relação de assimilação com outro tipo de fenômeno designado como "Direito alternativo", "paralelo" ou "concorrente" ao Direito oficial estatal. [...] Direito alternativo constitui-se num Direito paralelo ou concorrente ao Direito posto oficialmente pelo Estado. Uma outra legalidade que não se ajusta com o Direito convencional vigente, podendo ser vista como um “novo” Direito no espaço de manifestações plurais comunitárias. (Wolkmer, 2001, p. 226)

Ou seja, Wolkmer fala que o pluralismo jurídico atua fundamentalmente no espaço do direito não oficial. E, para esse autor, “direito não-oficial” vincula-se à aplicação de regras ou formas de comportamento geradas pelo consenso de um dado grupo social (p. 223). Ora, agora eu pergunto: se o direito não-oficial, onde o pluralismo jurídico atua, tem a ver com as regras geradas consensualmente por um grupo social – não confundir com classe social –, não é exatamente isso que se pode entender quando o Cespe fala “aplicação de regras criadas por membros de organizações criminosas”? Ué, um grupo social, de criminosos, pode perfeitamente chegar a um acordo, por consenso, sobre as regras “jurídicas” que eles vão aplicar quando houver algum problema entre eles!

Dessa forma, a conclusão a que se chega é que a alternativa está correta, por mais que possa, à primeira vista, parecer absurda.

 

100. Os direitos de cidadania são, no Estado democrático de direito, todos aqueles relativos à dignidade do cidadão, como sujeito de prestações estatais, e à participação ativa na vida social, política e econômica do Estado.

CERTA. A definição apresentada pelo Cespe está de acordo com a definição de Garcia y Lukes, para quem a cidadania é a conjunção de três elementos: (i) a garantia de certos direitos, assim como a obrigação de cumprir certos deveres para com uma sociedade específica; (ii) pertencer a uma comunidade política determinada (normalmente um Estado); e (iii) a oportunidade de contribuir na vida pública dessa comunidade através da participação. (Direitos humanos, educação e cidadania, Clovis Gorczevski, Editora Edunisc, 1ª edição, Santa Cruz do Sul, 2009, p. 39)

 

101. A possibilidade de extensão aos estrangeiros que estejam no Brasil, mas que não residam no país, dos direitos individuais previstos na CF deve-se ao princípio da primazia dos direitos humanos nas relações internacionais do Brasil.

Para o Cespe, CERTA. Creio que cabe recurso.

A questão faz referência aos seguintes dispositivos constitucionais:

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: II - prevalência dos direitos humanos;

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Vejam, se o Cespe tivesse se referido não aos “direitos individuais previstos na CF”, mas, sim, aos direitos humanos previstos em tratados internacionais, não haveria maiores dúvidas de que a afirmativa estaria certamente errada.

Como estudamos, o respeito a tratados internacionais de direitos humanos deve-se à característica da universalidade dos direitos humanos, e, sobretudo, à natureza objetiva da proteção internacional de direitos humanos.

A universalidade dos direitos humanos se define por ser a aplicação de todos os direitos humanos a qualquer indivíduo e em qualquer lugar. Já a natureza objetiva é a obrigação que todo Estado, parte em um tratado de direitos humanos, tem de cumprir as determinações de proteção estabelecidas por aquele tratado, independentemente de eventual não-cumprimento dessas determinações por parte de outro Estado-parte do tratado e independentemente da nacionalidade do indivíduo-vítima. Ou seja, não há reciprocidade. O desrespeito ao tratado por um Estado-parte não autoriza outro Estado-parte a também desrespeitá-lo. Esse princípio, inclusive, está positivado na Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, em seu art. 60, § 5º:

Artigo 60

1. Uma violação substancial de um tratado bilateral por uma das partes autoriza a outra parte a invocar a violação como causa de extinção ou suspensão da execução de tratado, no todo ou em parte.

(...)

3. Uma violação substancial de um tratado, para os fins deste artigo, consiste:

a)numa rejeição do tratado não sancionada pela presente Convenção; ou

b)na violação de uma disposição essencial para a consecução do objeto ou da finalidade do tratado.

(...)

5. Os parágrafos 1 a 3 não se aplicam às disposições sobre a proteção da pessoa humana contidas em tratados de caráter humanitário, especialmente às disposições que proíbem qualquer forma de represália contra pessoas protegidas por tais tratados.

Isso também ocorre porque, conforme o costume internacional desde o fim da II Guerra Mundial, o respeito à dignidade humana, dentro de cada jurisdição nacional, deve se aplicar a qualquer indivíduo, nacional ou estrangeiro de qualquer Estado. Ou seja, o Brasil teria de estender direitos fundamentais mínimos a qualquer estrangeiro em seu território, ainda que a constituição brasileira não tivesse o seu inciso II do art. 4º. E o Cespe fala justamente que tal extensão deve-se a esse inciso. Ou seja, o Cespe deixa implícito que, se não houvesse o inciso, a extensão não seria possível. E isso não ocorre.

Entendo que a afirmativa está incorreta pelos seguintes motivos:

a)      O art. 4º, II, não é condição necessária para a proteção aos estrangeiros não-residentes no Brasil. É isso o que o Cespe diz quando fala que essa proteção “deve-se” ao art. 4º, II. Ainda que este dispositivo até possa contribuir para a proteção, ele não é estritamente necessário;

b)      Desde o fim da II Guerra Mundial, o costume internacional impõe aos Estados nacionais a proteção dos seres humanos em sua jurisdição territorial, ainda que estrangeiros; tal costume decorre, também, mas não exclusivamente, da natureza objetiva da proteção internacional dos direitos humanos e da superioridade normativa que se passou a atribuir às normas protetoras de direitos humanos;

c)       A jurisprudência do STF que reconhece os direitos fundamentais ao estrangeiro em trânsito pelo país não faz qualquer referência a essa extensão ser devida em razão do art. 4º, II, da Constituição Federal;

d)      Não há, na melhor doutrina brasileira, indicativo de que a proteção a estrangeiros se dá em razão do art. 4º, II. A proteção deve, sim, ocorrer, mas em nenhum momento se atribui tal obrigação a esse dispositivo constitucional, como o Cespe faz crer;

e)      Não há, na jurisprudência brasileira colecionada pelos doutrinadores que tratam do assunto, qualquer associação entre a proteção aos estrangeiros e o art. 4º, II, da constituição;

f)       Segundo Alexandre de Moraes, a proteção no Brasil a estrangeiros não-residentes se dá em respeito ao princípio da não-discriminação.

Por essas razões, entendo que o gabarito da questão deva ser alterado para ERRADA. Para aqueles que desejarem apresentar um recurso solicitando alteração do gabarito, sugiro apresentarem os seis motivos acima e, para o embasamento, escolher algumas das citações doutrinárias que são apresentadas a seguir.

 

I

No HC 74.051-3, rel. Min. Marco Aurélio, é confirmada a extensão dos direitos fundamentais aos estrangeiros não-residentes no Brasil, sem que seja feita, contudo, qualquer vínculo com o art. 4º, II.

 

II

A) Diz Alexandre de Moraes: Por sua vez, o princípio da não discriminação consagra que o exercício pleno de todos os direitos e garantias fundamentais pertence a todas as pessoas, independentemente de sua raça, condição social, genealogia, sexo, credo, convicção política, filosófica ou qualquer outro elemento arbitrariamente diferenciador. As legislações constitucionais modernas pretendem basicamente defender as minorias étnicas (incluindo os indígenas e os estrangeiros), religiosas, linguísticas, políticas de discriminações. (Direitos humanos fundamentais, Alexandre de Moraes, Editora Atlas, 9ª edição, São Paulo, 2011, p. 71)

 

B) Já quando vai tratar do “caput” do art. 5º, Alexandre de Moraes trata da proteção aplicável aos estrangeiros não-residentes no Brasil, sem, contudo, atribuir essa proteção a uma suposta interpretação decorrente do princípio presente no art. 4º. Inclusive, ele faz um exame de direito comparado e observa como essa proteção ampla a estrangeiros é habitual em outros países, dizendo inclusive o constitucionalista Gomes Canotilho que os estrangeiros não podem ser privados daqueles direitos não sujeitos a suspensão durante estados de sítio e de emergência. Vejam:

O art. 5º da Constituição Federal afirma que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Observe-se, porém, que a expressão “residentes no Brasil” deve ser interpretada no sentido que a Carta Federal só pode assegurar a validade e gozo dos direitos fundamentais dentro do território brasileiro (RTJ 3/566), não excluindo, pois, o estrangeiro em trânsito pelo território nacional, que possui igualmente acesso às ações, como o mandado de segurança e demais remédios constitucionais. Ekmekdjian afirma que estão englobados na proteção constitucional tanto os estrangeiros residentes no país, quanto aqueles em trânsito no país, pois ambos são titulares dos direitos humanos fundamentais.

Conforme já decidiu o Supremo Tribunal Constitucional espanhol, direitos tais como o direito à vida, à integridade física e moral, à intimidade, à liberdade ideológica etc., pertencem aos estrangeiros por expressa previsão constitucional, não sendo possível um tratamento desigual em relação aos nacionais.

Canotilho nos aponta o estrangeiro como destinatário dos direitos humanos fundamentais consagrados pela Constituição portuguesa, ao afirmar que

“o alargamento ou restrição de direitos fundamentais de estrangeiros pressupõe uma certa medida de discricionariedade do legislador constituinte, ou mediante autorização da constituição, do legislador ordinário. Todavia, também aqui se coloca uma teoria de limites do poder constituinte ou dos poderes constituídos constitucionalmente competentes quanto à exclusão de direitos de estrangeiros. Em via de princípio, os cidadãos estrangeiros não podem ser privados: (1) de direitos, liberdades e garantias que, mesmo em regime de exceção constitucional – estado de sítio e estado de emergência –, não podem ser suspensos; (2) de direitos, liberdades e garantias ou direitos de natureza análoga estritamente relacionados com o desenvolvimento da personalidade humana [...] De resto, esse núcleo essencial não prejudica a sua complementação através da concretização ou desenvolvimento judicial dos direitos fundamentais”. (Moraes, pp. 75-76)

 

C) Quando trata da jurisprudência relacionada ao tema, nas páginas 76 a 80 da mesma obra, Alexandre de Moraes não apresenta qualquer decisão que associe a referida proteção ao art. 4º, II.

 

III

Uadi Lammêgo Bulos (Constituição federal anotada, 9ª edição, Editora Saraiva, 2009), ao tratar do inciso II do art. 4º (pp. 95-96) e da condição jurídica do estrangeiro (p. 121), não faz qualquer ligação entre o art. 4º, II e o art. 5º, caput. Inclusive, diz que “a dignidade do homem é um dos fundamentos do Estado brasileiro, sendo alçada como uma proclamação universal, ecumênica, que não se atém ao sexo, credo, origem, cor etc.” Ou seja, o autor relaciona o respeito aos estrangeiros com um fundamento do Brasil, presente no art. 1º, III, da Constituição Federal, sem ligação direta com o art. 4º, II.

 

IV

Pedro Lenza atribui a proteção aos estrangeiros não-residentes em razão de uma interpretação sistemática da Constituição Federal, o que, obviamente, inclui o art. 1º, III, já citado acima. Ou seja, não se dá em razão exclusiva o art. 4º, II, conforme o Cespe dá a entender. Vejam:

O caput do art. 5º faz referência expressa somente a brasileiros (natos ou naturalizados, já que não os diferencia) e estrangeiros residentes no País. Contudo, a estes destinatários expressos, a doutrina e o STF vêm acrescentando, mediante interpretação sistemática, os estrangeiros não residentes (por exemplo, turismo), os apátridas e as pessoas jurídicas. (Direito constitucional esquematizado, Pedro Lenza, Editora Saraiva, 16ª edição, São Paulo, 2012, p. 963)

 

V

Kildare Gonçalves Carvalho define a universalidade como motivo para a proteção aos estrangeiros não-residentes no Brasil. Vejam:

Esclareça-se, ainda, que a expressão “estrangeiros residentes no País”, constante do artigo 5º da Constituição, “deve ser interpretada no sentido de que a Carta Federal só pode assegurar a validade e o gozo dos direitos fundamentais dentro do território brasileiro”. O qualificativo “residentes no País” não é do substantivo “estrangeiro”, mas do sujeito composto “brasileiros e estrangeiros.”

“Em consequência, mesmo o estrangeiro não residente no Brasil tem acesso às ações, inclusive mandado de segurança, e aos demais remédios judiciais”, é o que entende José Celso de Mello Filho. De fato, os direitos fundamentais têm, como vimos, caráter universal, e deles serão destinatários todos os que se encontrem sob a tutela da ordem jurídica brasileira, nos limites da soberania nacional, pouco importando se são nacionais ou estrangeiros. (Direito constitucional, Kildare Gonçalves Carvalho, Del Rey Editora, 17ª edição, Belo Horizonte, 2011, p. 628)

 

VI

José Afonso da Silva, ao explicar as razões que permitem ao estrangeiro não-residente não sofrer arbítrio, apresenta várias razões, dentre as quais não se encontra o art. 4º, II. Vejam:

Quando a Constituição, como as anteriores, assegura tais direitos aos brasileiros e estrangeiros residentes no País, indica, concomitantemente, sua positivação em relação aos sujeitos (subjetivação) a que os garante. Só eles, portanto, gozam do direito subjetivo (poder ou permissão de exigibilidade) relativamente aos enunciados constitucionais dos direitos e garantias individuais. Se a Constituição aponta os destinatários desses direitos, isso há de ter consequências normativas. Isso não quer dizer que os estrangeiros não residentes, quando regularmente se encontrem no território nacional, possam sofrer o arbítrio, e não disponham de qualquer meio, incluindo os jurisdicionais, para tutelar situações subjetivas. Para protegê-los, há outras normas jurídicas, inclusive de Direito Internacional, que o Brasil e suas autoridades têm que respeitar e observar, assim como existem normas legais, traduzidas em legislação especial, que definem os direitos e a condição jurídica do estrangeiro não residente, que tenha ingressado regularmente no território brasileiro. Ocorre, ademais, que o fato de a Constituição não incluir os estrangeiros não residentes não justifica sequer a possibilidade de legislação ordinária abusiva em relação a eles, pois, além da existência de normas de Direito Internacional vinculantes, o Brasil é, ainda, subscritor das declarações universal e americana dos direitos humanos, o que, agora, até por força do § 2º do art. 5º, lhe impõe, quando nada, a consideração de que a pessoa humana tem uma dimensão supranacional que mereceu um mínimo de respeito e postula um tratamento condigno, ao menos no que tange àqueles direitos de natureza personalíssima. Quando o art. 1º põe a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito faz uma proclamação de valor universal, aí sim, abrangente do ser humano. (Curso de direito constitucional positivo, José Afonso da Silva, Malheiros, 32ª edição, São Paulo, 2009, p. 193)

 

VII

João Trindade Cavalcante Filho diz que quanto à prevalência dos direitos humanos, cumpre registrar que, como Estado democrático de Direito, o Brasil não só reconhece direitos fundamentais aos seus cidadãos, mas também luta para que outros Estados assim procedam. (Direito constitucional objetivo, João Trindade Cavalcante Filho, Alumnus, Brasília, 2012, p. 79)

 

102. Equivalem às normas constitucionais originárias os tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros.

ERRADA. Não se pode falar que os tratados aprovados por esse rito são equivalentes às normas constitucionais originárias porque o art. 5º, § 3º, da Constituição Federal diz que esses tratados serão equivalentes às emendas constitucionais.

Normas constitucionais originárias são aquelas existentes quando a constituição é promulgada. Ou seja, são as normas originais, existentes na constituição quando ela foi “lançada”.

Já as emendas constitucionais, ou normas constitucionais derivadas, são aquelas que são acrescentadas ao texto da constituição depois da sua promulgação. Portanto, embora sejam normas constitucionais, não são originárias.

Essa diferença é importante porque normas constitucionais originárias não estão sujeitas a controle de constitucionalidade. Já as emendas constitucionais estão, sim, sujeitas a controle de constitucionalidade. Ao contrário das normas constitucionais originárias, as emendas constitucionais podem ser declaradas inconstitucionais.

A esse respeito, verificar as páginas 34 e 49 da aula 2 do nosso curso.

 

103. A expressão direitos humanos de primeira geração refere-se aos direitos sociais, culturais e econômicos.

ERRADA. Questão bem elementar e tranquila. Uma das expressões mais comuns que se atribui aos direitos de primeira geração é a de “direitos civis e políticos”. Direitos sociais, culturais e econômicos é uma expressão que frequentemente se atribui aos direitos de segunda geração – e, mesmo assim, em geral se fala com o termo “econômicos” antes de sociais e culturais.

Esta questão pode ser respondida a partir da tabela presente nas páginas 31 e 32 da aula 1 do nosso curso.

 

104. Conforme a teoria positivista, os direitos humanos fundamentam-se em uma ordem superior, universal, imutável e inderrogável.

ERRADA. Até podemos pensar na fundamentação positivista como sendo fundamentada em, ou emanada de, uma ordem superior se entendermos que o Estado é um ente superior. Entretanto, como o positivismo requer uma manifestação estatal, ele não pode se entendido como universal. Da mesma forma, não pode ser entendido como imutável, já que as leis são sujeitas a mudanças. E, por fim, pode também não ser entendido como inderrogável – mesmo os direitos humanos sendo caracterizados pela não-sujeição ao retrocesso, uma nova ordem jurídica, com a promulgação de uma nova constituição, pode, em tese, não assegurar direitos existentes na constituição anterior.

As características da afirmativa se relacionam, na verdade, com o jusnaturalismo, uma das diferentes fundamentações, além do positivismo, aplicáveis aos direitos humanos. Se pensarmos os direitos humanos como inatos e inerentes ao ser humano, podemos admitir, sim, que eles sejam fundados em uma ordem superior (provenientes de Deus, por exemplo), universal (aplicáveis a todo e qualquer ser humano do mundo), imutável e inderrogável (por serem naturais, os direitos nascem com o ser humano e assim permanecem, sem alteração, para sempre).

Esta questão pode ser respondida a partir da página 28 da aula 1 do nosso curso.

Esta questão foi elaborada a partir da obra de Alexandre de Moraes, que diz que a teoria jusnaturalista fundamenta os direitos humanos em uma ordem superior universal, imutável e inderrogável. (Direitos humanos fundamentais, Alexandre de Moraes, Editora Atlas, 9ª edição, São Paulo, 2011, p. 15)

 

105. A aplicação das normas de direito internacional humanitário e de direito internacional dos refugiados impossibilita a aplicação das normas básicas do direito internacional dos direitos humanos.

ERRADA. As três vertentes mencionadas são complementares, segundo o entendimento dominante atualmente. Logo, não há impedimentos de uma perante a outra. A alternativa erra, portanto, ao falar que a aplicação da norma de uma vertente impossibilita a aplicação das normas de outra, como o direito internacional dos direitos humanos. Não impossibilita.

A aplicação da proteção a feridos, ou a restrição a certos armamentos, ou ainda a aplicação do princípio da não-devolução, não impossibilitam em nada a aplicação das normas do DIDH, quanto mais de suas normas básicas, como fala a questão.

Esta questão poderia ser corretamente respondida a partir da aula 1, páginas 102 e 118.

 

106. A Política Nacional de Direitos Humanos contempla medidas voltadas à proteção dos direitos civis, tais como os projetos que tratam da parceria entre pessoas do mesmo sexo e da obrigatoriedade de atendimento do aborto legal pela rede pública de saúde.

Para o Cespe, ao menos em caráter provisório, CERTA.

Contudo, a questão é potencialmente controversa e pode vir a ensejar recurso. Já aviso que dificilmente o Cespe irá acatar o recurso com a alegação que irei apresentar. Portanto, só leia se tiver errado esta questão.

De início, observem como a alternativa fala que a política nacional de direitos humanos contempla medidas voltadas para os direitos civis. Nada há de errado nisso, embora o PNDH trate de vários outros tipos de direitos. Errada estaria a alternativa se ela dissesse que o PNDH contempla “apenas” medidas voltadas aos direitos civis.

Depois, deve-se confirmar se os dois projetos mencionados realmente estão no PNDH-3 (http://portal.mj.gov.br/sedh/pndh3/pndh3.pdf). O projeto sobre a parceria homoafetiva é uma ação programática presente na diretriz 10, objetivo estratégico V, presente na página 98 do PNDH-3. Já a garantia para a execução, na rede pública, do aborto legal está prevista na diretriz 17, objetivo estratégico II, presente na página 143 do PNDH-3.

Ok, a questão não apresentaria maiores problemas se não fosse pelo uso da expressão “direitos civis” para se referir aos dois projetos mencionados. O direito ao casamento ou à união civil é, de fato, um direito civil. Mas não se consegue ter tanta certeza em relação à prática do aborto legal.

O aborto legal trata, de alguma forma, do direito à vida, que é um direito civil. O direito ao aborto para a gestante que corre risco de morte em razão da gravidez é, com certeza, uma forma de preservar o próprio direito à vida dessa mãe.

O direito ao aborto legal se insere em um campo de estudos chamado direitos reprodutivos. Infelizmente, a doutrina é omissa quanto a classificar os direitos reprodutivos como civis ou não. Flávia Piovesan define os direitos reprodutivos assim:

Pode-se afirmar que os direitos reprodutivos correspondem ao conjunto dos direitos básicos relacionados ao livre exercício da sexualidade e da reprodução humana. Este conceito compreende o acesso a um serviço de saúde que assegure informação, educação e meios, tanto para o controle da natalidade quanto para a procriação sem riscos para a saúde. (A proteção dos direitos reprodutivos no direito internacional e no direito interno. In Temas de direitos humanos, Flávia Piovesan e Wilson Ricardo Buquetti Pirotta, Editora Saraiva, 4ª edição, 2010, p. 306)

O problema, no entanto, está no fato de que direitos reprodutivos, nos quais se insere o direito ao aborto legal, têm ampla afinidade com o direito à saúde e o direito à informação. O direito à saúde é um direito social, de 2ª geração, e o direito à informação é um direito de 3ª geração. Portanto, pode-se entender o direito ao aborto legal não só como um direito civil, mas, também, como um direito social.

A constituição brasileira, por exemplo, tem todo o Título VIII dedicado à ordem social. Como diz Flávia Piovesan, “O Título VIII da Carta de 1988, ao disciplinar a ordem social, consagra a maior parte das normas constitucionais relativas aos direitos reprodutivos, com destaque para aquelas concernentes aos direitos à saúde e ao planejamento familiar.” (Piovesan, p. 316) E, por sua vez, a lei 9.263/96 define planejamento familiar, em seu art. 2º, como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal.

Logo, é bastante claro que, independentemente do motivo que leve à prática do aborto, trata-se de uma forma de planejamento familiar, conceito este previsto na Constituição Federal em seu título dedicado à Ordem Social, e que guarda forte vínculo com o direito fundamental à saúde.

Por fim, Flávia Piovesan não deixa dúvida do caráter duplo dos direitos reprodutivos, nos quais se insere o direito ao aborto legal. Vejam a citação abaixo, um pouco longa mas bastante esclarecedora:

Sob a perspectiva de relações equitativas entre os gêneros e na ótica de direitos humanos, o conceito de direitos sexuais e reprodutivos aponta a duas vertentes diversas e complementares.

De um lado, aponta a um campo da liberdade e da autodeterminação individual, o que compreende o livre exercício da sexualidade e da reprodução humana, sem discriminação, coerção e violência. Eis um terreno em que é fundamental o poder de decisão no controle da fecundidade – o que envolve o direito de decidir livre e responsavelmente acerca da reprodução, do número de filhos e do intervalo entre seus nascimentos. Trata-se de direito de autodeterminação, privacidade, intimidade, liberdade e autonomia individual, em que se clama pela não interferência do Estado, pela não discriminação, pela não coerção e não violência.

Por outro lado, o efetivo exercício dos direitos reprodutivos demanda políticas públicas, que assegurem a saúde sexual e reprodutiva. Nesta ótica, essencial é o direito ao acesso a informações, meios e recursos seguros, disponíveis e acessíveis. Essencial também é o direito ao mais elevado padrão de saúde reprodutiva e sexual, tendo em vista a saúde não como mera ausência de enfermidades e doenças, mas como a capacidade de desfrutar de uma vida sexual segura e satisfatória e reproduzir-se com a liberdade de fazê-lo ou não, quando e com que frequência. Inclui-se ainda o direito ao acesso ao progresso científico e o direito de receber educação sexual. Portanto, aqui se requer a interferência do Estado, no sentido de que implemente políticas públicas garantidoras do direito à saúde sexual e reprodutiva.

Vale dizer, a plena observância dos direitos reprodutivos impõe ao Estado um duplo papel. De um lado, demanda políticas públicas voltadas a assegurar a toda e qualquer pessoa um elevado padrão de saúde sexual e reprodutiva, o que implica garantir acesso a informações, meios, recursos, dentre outras medidas. Por outro lado, exige a omissão do Estado em área reservada à decisão livre e responsável dos indivíduos acerca de sua vida sexual e reprodutiva, de forma a vedar a interferência estatal, coerção, discriminação e violência em domínio da liberdade, autonomia e privacidade do indivíduo. (Piovesan, p. 334)

Portanto, a conclusão a que se chega é que está incompleta a definição do direito ao aborto legal como direito civil. Não só se pode entendê-lo como sendo unicamente um direito à saúde, o que faz dele um direito social, como, também, se pode entendê-lo, de maneira mais completa, como um direito simultaneamente civil e social.

Caso queira apresentar um recurso pleiteando a anulação da questão em razão da imprecisão ou da incompletude da expressão usada pelo Cespe, recomendo usar como fundamentação a citação de Flávia Piovesan acima apresentada.

 

107. Caso o Poder Judiciário, ao fundamentar decisão em lei ou norma constitucional interna, descumpra normas internacionais de direitos humanos, o Estado não poderá ser responsabilizado no plano internacional por essa decisão.

ERRADA. O direito internacional, em sua jurisprudência e na Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados, é bem claro ao afirmar que um Estado não pode invocar questões de ordem interna para descumprir normas internacionais. Obviamente, embora a alternativa seja omissa nesse sentido, estamos aqui entendo normas internacionais de direitos humanos que têm necessariamente de ser cumpridas pelo Estado em questão – seja porque são normas presentes em convenção que o Estado se comprometeu cumprir, seja porque são normas “jus cogens”.

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, em seu art. 27, diz:

Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado.

Portanto, o descumprimento de norma internacional, ainda que por força de norma interna, deixa, sim, o Estado sujeito a responsabilização internacional.

Este assunto foi cobrado pelo Cespe num outro concurso em 14 de julho, há menos de um mês !

Esta questão pode ser respondida a partir da página 21 da aula 2 do nosso curso.

 

108. O sistema global de proteção dos direitos humanos foi instaurado pela Carta Internacional dos Direitos Humanos.

CERTA. Não devemos fazer confusão, achando que “Carta Internacional dos Direitos Humanos” é uma pegadinha que simplesmente trocou o nome de Carta da ONU ou que inventou um nome pomposo.

A Carta da ONU é o tratado multilateral que forma a ONU. No que diz respeito a direitos humanos, a Carta da ONU apresente timidez na sua redação, fazendo poucas e breves menções aos direitos humanos, sem explicitá-los.

Foi, inclusive, para explicitar o que afinal eram os direitos humanos poucas vezes mencionados na Carta da ONU que, em 1948, se proclamou a Declaração Universal dos Direitos Humanos.

Carta Internacional dos Direitos Humanos nada mais é que o seguinte conjunto de documentos: Declaração Universal dos Direitos Humanos, Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, e Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

A questão pode ser respondida corretamente a partir da página 52 da aula 1 de nosso curso, na qual reproduzimos a ideia original de Flávia Piovesan. O que o Cespe fez foi, simplesmente, parafrasear as palavras dessa autora, trocando o verbo “inaugurar” por “instaurar”. Vejam:

A Carta Internacional de Direitos Humanos inaugura, assim, o sistema global de proteção desses direitos (...) (Direitos humanos e o direito constitucional internacional, Flávia Piovesan, Editora Saraiva, 13ª edição, São Paulo, 2012, página 226)


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