Prof. Leandro Cadenas

30/07/2013 | 15:16
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STF, Informativo 701

Boa tarde a todos!



Hoje vamos destacar alguns julgados importantes do STF, divulgados no Informativo 701. Serão em matéria tributária, penal e processo penal.



Vamos a eles.



 



Neste o STF fixou que a água encanada, por se tratar de bem de uso comum do povo, não se insere no conceito de mercadoria, portanto, não incide ICMS sobre seu fornecimento:



 



ICMS e fornecimento de água encanada - 4



Não incide ICMS sobre o serviço de fornecimento de água encanada. Com base nessa orientação, o Plenário, em conclusão de julgamento, desproveu recurso extraordinário, interposto pelo Estado do Rio de Janeiro, em que se alegava a constitucionalidade da incidência do tributo sobre o fornecimento de água encanada por empresa concessionária — v. Informativo 638. Entendeu-se que a incidência do ICMS prevista na legislação fluminense geraria situação eivada de inconstitucionalidade, a destoar da materialidade deste tributo, inserta no art. 155, II, da CF (“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: ... II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”). Observou-se que, conquanto o fato gerador estivesse descrito na lei instituidora, o legislador infraconstitucional sujeitar-se-ia aos limites da hipótese de incidência estabelecida na Constituição. Concluiu-se, no ponto, que analisar a extensão dessa hipótese seria indispensável para identificar o que constituiria fato gerador do imposto em questão. No que concerne à noção de mercadoria, para fins dessa tributação, enfatizou-se que se trataria de bem móvel sujeito à mercancia ou, conforme a preferência, objeto de atividade mercantil. Consignou-se que as águas públicas derivadas de rios ou mananciais seriam qualificadas juridicamente como bem de uso comum do povo, consoante os artigos 20, III, e 26, I, da CF, não equiparáveis a uma espécie de mercadoria, sobre a qual incidiria o ICMS. Dessa forma, o tratamento químico necessário ao consumo não teria o condão de descaracterizar a água como bem público de uso comum de todos.



RE 607056/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 10.4.2013. (RE-607056)



 



Já há algum tempo (meses) o STF vem decidindo no sentido de que o HC não substitui o recurso ordinário de decisão do STJ noutro HC. Ou seja, o que vinha ocorrendo com muita freqüência era a impetração de um HC no STJ e, se não provido, impetrava-se outro HC no STF, no lugar do respectivo recurso. O STF julgava normalmente esse novo HC mas hoje em dia já não o faz. Se perdeu o HC no STJ, o interessado pode recorrer da decisão, e não impetrar novo HC.



De qualquer forma, é bom que se diga, o STF não conhece do HC mas, se presentes os fundamentos para tanto (prisão arbitrária ou ilegal, por exemplo), vem concedendo a ordem de ofício.



 



HC e decisão monocrática de Ministro do STJ



Não cabe habeas corpus de decisão monocrática de Ministro do STJ que nega seguimento a idêntica ação constitucional lá impetrada por ser substitutivo de recurso ordinário. Com base nessa orientação, a 1ª Turma não conheceu do writ. Consignou-se que a decisão impugnada não teria enfrentado o mérito. Vencido o Min. Marco Aurélio, que admitia a ordem. Entendia que, muito embora houvesse a extinção do processo, o STJ teria julgado o habeas, a desafiar a presente impetração.



HC 116114/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 9.4.2013. (HC-116114)



 



No julgado seguinte o STF reconheceu a validade das provas produzidas por juiz que, com o desenrolar das investigações, tornou-se incompetente.



A situação é comum nas investigações em geral. Inicia com uma suspeita e, diante disso, define-se a competência. Após algum tempo, por exemplo, descobre-se que há participação de um governador, juiz, deputado federal, ministro. Com isso, a competência desloca-se para outro órgão, como um Tribunal. E tudo que foi produzido até então? Segue válido, segundo o STF, por aplicação da teoria do juízo aparente, ou seja, aquele que aparentava ser o competente pode autorizar validamente a produção de provas, como interceptações telefônicas.



 



 



Interceptações telefônicas e teoria do juízo aparente - 1



Ao admitir a ratificação de provas — interceptações telefônicas — colhidas por juízo aparentemente competente à época dos fatos, a 2ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus impetrado em favor de vereador que supostamente teria atuado em conluio com terceiros para obtenção de vantagem indevida mediante a manipulação de procedimentos de concessão de benefícios previdenciários, principalmente de auxílio- doença. Na espécie, a denúncia fora recebida por juiz federal de piso que decretara as prisões e as quebras de sigilo. Em seguida, declinara da competência para o TRF da 2ª Região, considerado o art. 161, IV, d-3, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, bem como o julgamento do RE 464935/RJ (DJe de 27.6.2008), pelo qual se reconhecera que os vereadores fluminenses deveriam ser julgados pela segunda instância, em razão de prerrogativa de função. Por sua vez, o TRF da 2ª Região entendera que a competência para processar e julgar vereadores seria da primeira instância, ao fundamento de que a justiça federal seria subordinada à Constituição Federal (art. 109) e não às constituições estaduais. Alegava-se que o magistrado federal não teria competência para as investigações e para julgamento da ação penal, uma vez que vereadores figurarariam no inquérito.



HC 110496/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 9.4.2013. (HC-110496)



 



Interceptações telefônicas e teoria do juízo aparente - 2



Asseverou-se que o precedente mencionado não se aplicaria à espécie, porquanto aquela ação penal tramitara na justiça estadual e não na federal. Destacou-se que, à época dos fatos, o tema relativo à prerrogativa de foro dos vereadores do Município do Rio de Janeiro seria bastante controvertido, mormente porque, em 28.5.2007, o Tribunal de Justiça local havia declarado a inconstitucionalidade do art. 161, IV, d-3, da Constituição estadual. Observou-se que, embora essa decisão não tivesse eficácia erga omnes, seria paradigma para seus membros e juízes de primeira instância. Nesse contexto, obtemperou-se não ser razoável a anulação de provas determinadas pelo juízo federal de primeira instância. Aduziu-se que, quanto à celeuma acerca da determinação da quebra de sigilo pelo juízo federal posteriormente declarado incompetente — em razão de se identificar a atuação de organização criminosa, a ensejar a remessa do feito à vara especializada —, aplicar-se-ia a teoria do juízo aparente. Vencido o Min. Celso de Mello, que concedia a ordem. Ressaltava que, embora a jurisprudência do STF acolhesse a mencionada teoria, essa apenas seria invocável se, no momento em que tivessem sido decretadas as medidas de caráter probatório, a autoridade judiciária não tivesse condições de saber que a investigação fora instaurada em relação a alguém investido de prerrogativa de foro. Pontuava que o juízo federal, ao deferir as interceptações, deixara claro conhecer o envolvimento, naquela investigação penal, de três vereadores, dois dos quais do Rio de Janeiro, cuja Constituição outorgava a prerrogativa de foro perante o Tribunal de Justiça. Frisava que a decisão que decretara a medida de índole probatória fora emanada por autoridade incompetente. Após, cassou-se a liminar anteriormente deferida.



HC 110496/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 9.4.2013. (HC-110496)



 



Aplica-se o princípio da insignificância no crime de descaminho quando o valor sonegado não ultrapassar determinado valor, considerado pela legislação como limite para a execução fiscal.



Ou seja, se a esfera administrativa abre mão de cobrar o valor, por considerar de pequena expressão pecuniária, não vai ser o direito penal que vai se preocupar com o fato, já que esse ramo do direito busca atuar sempre em último caso, por exceção.



Tal valor era de R$ 10 mil (art. 20 da Lei 10.522/2002). Contudo, a Portaria MFnº 75, de 22 de março de 2012, aumentou para R$ 20 mil o valor mínimo para justificar uma execução fiscal, é dizer, uma cobrança administrativa.



O julgado a seguir refere-se a crime praticado antes da tal Portaria.



De qualquer forma, há ainda muita discussão acerca do assunto, como, por exemplo, a possibilidade ou não de uma Portaria gerar efeitos no âmbito criminal.



Outro dado relevante do julgado abaixo diz respeito à reiteração delitiva. O STF vinha decidindo que vários descaminhos insignificantes somados geraria também um resultado insignificante. Assim, exemplificando, alguém que toda semana importasse mercadorias do Paraguai sonegando R$ 9 mil nunca cometeria o crime de descaminho, pois cada uma das condutas seria, em si mesma, insignificante.



Como se vê, isso está mudando.... aguardemos novos julgados para concluir melhor os rumos da aplicação desse princípio pelo STF.



 



 



HC N. 115.514-RS



RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI





  1. HABEAS CORPUS. CRIME DE DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VALOR SONEGADO SUPERIOR AO FIXADO NO ART. 20 DA LEI 10.522/2002, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.033/2004. DELITO PRATICADO EM COAUTORIA. DIVISÃO DOS TRIBUTOS SONEGADOS. IMPOSSIBILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA. ORDEM DENEGADA.




I - Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o princípio da insignificância deve ser aplicado ao delito de descaminho quando o valor sonegado for inferior ao estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/2002, com a redação dada pela Lei 11.033/2004.



II – No caso sob exame, a soma dos tributos não recolhidos perfaz o total de R$ 14.409,19, valor muito superior ao estabelecido para o arquivamento dos autos das execuções fiscais.



III – A circunstância de o delito ter sido praticado em coautoria não autoriza o rateio dos tributos sonegados.



IV - Os autos dão conta da reiteração delitiva, o que impede a aplicação do princípio da insignificância em favor do paciente em razão do alto grau de reprovabilidade do seu comportamento.



V - Ordem denegada.



 



No último julgado de hoje o STF reiterou que o simples porte de arma sem autorização já é crime, pouco importando se está ou não municiada:



 



HC N. 95.073-MS



DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE. ARMA DESMUNICIADA. CRIME DE MERA CONDUTA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.





  1. habeas corpus consiste na alegada atipicidade da conduta de o paciente portar arma de fogo, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, quando se tratar de arma desmuniciada.


  2. O tipo penal do art. 14, da Lei n° 10.826/03, ao prever as condutas de portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, contempla crime de mera conduta, sendo suficiente a ação de portar ilegalmente a arma de fogo, ainda que desmuniciada.


  3. O fato de estar desmuniciado o revólver não o desqualifica como arma, tendo em vista que a ofensividade de uma arma de fogo não está apenas na sua capacidade de disparar projéteis, causando ferimentos graves ou morte, mas também, na grande maioria dos casos, no seu potencial de intimidação.


  4. o objetivo do legislador foi antecipar a punição de fatos que apresentam potencial lesivo à população - como o porte de arma de fogo em desacordo com as balizas legais -, prevenindo a prática de crimes como homicídios, lesões corporais, roubos etc. E não se pode negar que uma arma de fogo, transportada pelo agente na cintura, ainda que desmuniciada, é propícia, por exemplo, à prática do crime de roubo, diante do seu poder de ameaça e de intimidação da vítima.


  5. Habeas corpus denegado.




 



 



 



Bons estudos!!



Leandro Cadenas Prado


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