Trago hoje a notícia de importante julgado do Supremo Tribunal Federal acerca da incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS) sobre as operações de arrendamento mercantil (“leasing”). Os recursos extraordinários envolvidos tiveram reconhecida a sua repercussão geral e, portanto, podemos afirmar que a decisão proferida representa a jurisprudência de nossa Corte Suprema sobre a matéria.

Façamos, antes, uma rápida recordação.

A Constituição Federal, no seu art. 156, III, atribui aos municípios (e ao Distrito Federal) competência para instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza, exceto sobre aqueles que estão no campo de incidência do ICMS, a saber, os serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Ocorre, entretanto, que esse imposto municipal, o ISS, tem uma peculiaridade que nenhum outro imposto possui: embora o texto constitucional fale em imposto sobre “serviços de qualquer natureza”, o próprio texto constitucional, logo em seguida, acrescenta que tais serviços devem ser “definidos em lei complementar”.

Nossa jurisprudência, há muito, consagrou o entendimento que a lei complementar a que se refere a Constituição não deve se limitar a estabelecer uma definição teórica, abstrata, meramente conceitual de “serviço”, para efeito de delimitação do potencial campo de incidência do ISS. Diferentemente, é absolutamente consagrada no âmbito do Supremo Tribunal Federal a orientação segundo a qual a lei complementar em foco deve conter uma lista taxativa de serviços discriminados e são esses os serviços que compõem o potencial campo de incidência do ISS.

A lei complementar a que se refere o art. 156, III, da Carta da República é uma lei complementar da União, de observância obrigatória por parte de todos os municípios que pretendam instituir o ISS (cada município que pretenda instituir o ISS em seu território deve editar uma lei ordinária própria, discriminando os serviços que sofrerão a incidência do imposto, não podendo ir além daqueles que estão na lista da lei complementar da União; podem, entretanto, ficar aquém, ou seja, tributar menos serviços do que os integrantes do potencial campo de incidência do ISS).

Pois bem, o diploma da União que atende a exigência do art. 156, III, da Constituição é a Lei Complementar 116/2003. Na “lista de serviços” anexa a essa lei está, literalmente, no item 15.09, a atividade de “arrendamento mercantil (leasing) de quaisquer bens, inclusive cessão de direitos e obrigações, substituição de garantia, alteração, cancelamento e registro de contrato, e demais serviços relacionados ao arrendamento mercantil (leasing)”.

Muitos contribuintes ajuizaram ações alegando a inconstitucionalidade dessa previsão da lei complementar da União segundo a qual o arrendamento mercantil (“leasing”) seria um serviço. Alguns alegavam que, na essência, o “leasing” seria um contrato de locação e outros argumentavam que a principal característica do “leasing” seria a de uma operação de crédito, que estaria sujeita somente ao IOF.

Cabe abrir um parêntese para registrar que o Supremo Tribunal Federal possui jurisprudência firmada segundo a qual a locação de bens móveis, por não configurar uma obrigação de fazer, e sim de dar, não pode sofrer incidência do ISS. Vale dizer, nossa Corte Suprema entende que locação não é serviço, nem pode ser equiparada a serviço pela lei, para efeito de incidência do ISS (RE 116.121/SP, rel. originário Min. Octavio Gallotti, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 11.10.2000).

No julgamento que me traz aqui, o Supremo Tribunal Federal definiu a questão: contrato de “leasing” é um contrato com características próprias, não se identificando nem com o contrato de locação, nem com o de compra e venda, nem com uma operação de crédito. É muito importante frisar que essa decisão do Tribunal Excelso só se aplica ao “leasing” financeiro.

“Leasing” financeiro é a modalidade clássica ou pura de “leasing” e, na prática, é a mais utilizada. As outras modalidades, que não foram examinadas pelo STF, são o “leasing” operacional e o chamado “lease-back”, cujas características não nos interessam aqui.

Na modalidade “leasing” financeiro – repito, a única apreciada pelo STF nos recursos que estou comentando –, a chamada “arrendadora” adquire bens de um fabricante ou fornecedor e entrega seu uso e gozo ao “arrendatário”, mediante pagamento de uma contraprestação periódica; ao final das prestações, abre-se ao “arrendatário” a possibilidade de devolver o bem à “arrendadora”, de renovar o contrato (para permanecer usando e fruindo o bem sem comprá-lo) ou de adquirir o bem pelo preço residual combinado no contrato.

Em resumo, podemos afirmar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal está firmada quanto à legitimidade da incidência do ISS sobre operações de “leasing” financeiro, uma vez que tais operações têm regime jurídico próprio, que não se confunde com as normas aplicáveis isoladamente ao aluguel, à compra e venda ou às operações de crédito (RE 547.245/SC, rel. Min. Eros Grau, 02.12.2009; RE 592.905/SC, rel. Min. Eros Grau, 02.12.2009).

Falta uma pergunta: essa decisão pode ser cobrada nos concursos da Receita Federal, que ocorrerão nas próximas semanas?

Bem, em tese, poderia. Nada impede a cobrança de jurisprudência surgida depois do edital (a menos que o edital vedasse, mas eu nunca vi isso). Nesse caso, entretanto, eu acho que será impossível cobrar, porque imagino que não dará mais tempo de a ESAF incluir nas provas. De todo modo, quem chegou até aqui neste texto já está sabendo e não errará se, incrivelmente, for cobrado... Aliás, como não havia posicionamento anterior do STF, nem existe o risco de conflitos de entendimentos. Se for cobrado, a resposta só pode ser: é constitucional a incidência de ISS sobre operações de “leasing” financeiro.

Uma última observação: eu marcaria “verdadeiro” para uma questão, de qualquer banca, que afirmasse, simplesmente, que é constitucional a incidência de ISS sobre operações de “leasing”, sem explicitar que se trata de “leasing” financeiro. As bancas não costumam ser muito cuidadosas com esses detalhes e, como dito, o “leasing” financeiro é disparadamente o mais comum, o mais usado no Brasil!

Até a próxima.